在投标文件中做虚假宣传构成不正当竞争,但没有兑现招标方未要求的承诺,不构成不正当竞争
裁判要旨
在投标文件中对自己提供的商品或服务的内容做与实际情况不符的虚假宣传，虚构具备承担招标项目的能力，引起评标委员及招标人的误解，骗取中标，此种以虚假宣传形式骗取中标的行为属于《招标投标法》禁止的“其他方式弄虚作假骗取中标”，构成不正当竞争。本案中，招标方对产品没有具体要求，中标人即使没有兑现其投标文件中的承诺，也没有产生因弄虚作假骗取中标的后果，不构成不正当竞争。
案情简介
一、2016年3月，正定县住建局发布发电机组及潜水轴流泵采购项目招标文件，项目编号为ZDZB2016-005。石家庄苏海泵业贸易有限公司（以下简称苏海公司）因与被上诉人江苏中兴水务有限公司（以下简称中兴公司）均参与了该项目的竞标。中兴公司中标后，于2016年5月9日与正定县住建局签订《工业品买卖合同》，合同总价款（含税）为1614160元，合同并就设备名称、品牌型号规格、交货期、单价、数量等内容以《货物采购清单》的形式进行明确约定。2016年10月27日，正定县住建局就中兴公司提供的6套规格型号为900QZB-50-200的潜水轴流泵设备进行了验收，“设备运行情况”为“正常”，“验收评价”为“合格”，正定县住建局与中兴公司在《设备安装调试验收单》上均加盖公章。
二、苏海公司系有限责任公司，成立于2013年1月4日，注册资本人民币150万元，其经营范围包括水泵、阀门、配电柜、低压电器、五金、电子产品及配件的销售安装，橡胶制品、格栅、搅拌机、环保设备、发电机、减速机、高低压柜、船坞泵站设备、排水泵车零售。中兴公司亦为有限责任公司，成立于2009年1月6日，注册资本人民币12800万元，其经营范围包括水泵及泵站成套设备、环保设备、水工金属结构产品、船舶（取水泵船及浮坞）设计、生产；一体化（预制）泵站、移动泵车、高低压成套配电柜制造、销售、维修及技术服务；机电设备安装；自动化控制工程施工；泵站托管运营及维保；环保工程专业承包及设计运营；经营本企业自产产品及技术出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术进口业务，但国家限定公司经营和国家禁止进出口的商品及技术除外。
三、苏海公司认为中兴公司投标文件投的是900口径的泵，实际供货的是700口径，以小代大进行欺诈，属于不正当竞争行为。苏海公司当庭陈述参与正定县住建局项目竞标的单位共有6家，苏海公司当时的报价约人民币316万元，该项目如中兴公司未能中标，苏海公司有中标的可能，但不一定确保中标。
争议焦点
1、中兴公司是否有在合同履行过程中以700口径的水泵替代应当履行的900口径的水泵及以喷塑材质控制柜替代应当履行的不锈钢材质控制柜等行为。
2、如果中兴公司存在以上行为，是否属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，是否应当向苏海公司承担相应的民事责任。
法院判决
二审法院认为：1、苏海公司未能提供证据证明中兴公司存在其所主张的不正当竞争行为
苏海公司主张中兴公司供应了700口径的水泵、喷塑材质的控制柜，却未能提供任何证据予以证明，也未能提供相关证据证明中兴公司供应的水泵不符合招标文件的要求或中兴公司与正定县住建局所签订《工业品买卖合同》的约定。正定县住建局招标文件对潜水轴流泵水泵所提参数要求为：每台泵最大流量=1.653/s，最高扬程=12m以上，电机额定功率=200kw,出口管径DN800mm，软控制柜（进口软启）等，并未对水泵口径及控制柜材质提出要求。2016年4月22日中兴公司中标，2016年4月25日，正定县住建局通过电子邮件将水泵图纸发送给中兴公司工作人员王晓策。2016年5月9日，双方签订《工业品买卖合同》，以《货物采购清单》形式约定采购的潜水轴流泵品牌型号规格为盛吉中兴900QZB-50-200，软启控制柜品牌型号规格为1＊1－200kw，并对交货期、单价、数量等内容做了约定，该合同并未对之前招投标文件内容做任何实质性的变动。中兴公司提供的潜水轴流泵设备安装后，2016年10月27日经正定县住建局验收合格。截至目前为止，正定县住建局并未对中兴公司提供的水泵口径、控制柜的材质提出任何异议。同时，由于水泵口径与出水量及扬程之间的参数要求并不具有绝对的对应性，即使中兴公司所供水泵口径未达到900，也不意味着其供应的水泵满足不了正定县住建局招投标文件中的技术要求。故根据现有证据，可认定正定县住建局与中兴公司之间的招投标合同已依法、依约履行。
2、即使中兴公司存在以700口径的水泵替代900口径的水泵、以喷塑材质控制柜替代不锈钢材质控制柜等行为，亦不构成不正当竞争，亦不应向苏海公司承担民事责任。具体理由如下：
首先，本案中，苏海公司、中兴公司作为水泵生产厂家，共同参与了正定县住建局发电机组及潜水轴流泵采购项目的投标活动，二者在投标过程中存在竞争关系。但苏海公司并未就涉案采购项目招标、投标、竞标及中标等程序过程提出异议，亦未提出中兴公司存在与其他投标人串通投标报价或与招标人串通投标等法律明确禁止的不正当竞争行为。中兴公司作为投标人之一，经过开标、评标等程序，最终被确定为招标项目的中标人，表明其提供的投标文件能够最大限度地满足正定县住建局招标文件中规定的各项综合评价标准、能够满足正定县住建局招标文件中对水泵的实质性参数要求，且在所有投标者中其投标价格最低，故经评审后，中兴公司中标。由此可见，中兴公司中标符合《招标投标法》的相关规定，并未损害其他投标者的利益，故未中标的苏海公司无权要求中兴公司赔偿其损失。
其次，苏海公司主张中兴公司在招投标过程中存在《反不正当竞争法》第五条第四项规定的虚假宣传行为表现为其在招标文件中承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜，而在中标后其实际供应的是700口径及喷塑材质的控制柜。根据《反不正当竞争法》相关规定，虚假宣传是指在商业活动中经营者对商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等商品内容介绍或服务项目、服务内容、服务方式和服务质量作出与真实情况不同的宣传，导致客户和消费者上当受骗。虚假宣传应具备两个构成要件：（1）宣传内容具有虚假性；（2）该虚假宣传内容足以引人误解。本案中，正定县住建局招标文件仅对招标设备提出参数要求，并未对水泵口径及控制柜材质提出具体要求，故不存在正定县住建局因中兴公司承诺供应900口径的水泵及不锈钢材质的控制柜产生误解，从而产生中兴公司因弄虚作假骗取中标的后果。因此，即使中兴公司存在苏海公司主张的上述行为，也不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传。
再次，苏海公司、中兴公司在投标过程中产生的竞争关系，在中兴公司中标后即告结束。中兴公司中标后，在具体履行合同过程中如确实存在苏海公司所诉的交付产品非合同约定的型号、产品不符合技术规范和要求等情形，因以上行为并不发生在苏海公司与中兴公司共同参与的招投标过程中，而是发生在中兴公司中标后，此时，苏海公司与中兴公司已不存在竞争关系，苏海公司无权对中兴公司在合同履行中的具体履约行为提出异议。中兴公司在合同履行中，如存在违约情形，依法应由合同相对人提出并寻求救济。因此，中兴公司实际履约情况与本案争议的不正当竞争的法律事实并无关联，故本院对苏海公司提出的对中兴公司交付的水泵进行勘验、调查和鉴定的申请不予理涉。
律师点评
招投标中存在三种方式的不正当竞争行为，即：投标者之间相互串通投标；招标者与投标者之间相互串通投标；投标人以低于成本的报价竞标、以他人名义投标，或以其他方式弄虚作假骗取中标。以“其他方式弄虚作假骗取中标”系《招标投标法》针对不正当竞争行为的兜底条款，所有采取弄虚作假方式骗取中标的行为均应包含在内，包括投标文件中的虚假宣传行为。此外，构成不正当竞争需以存在竞争关系为前提。
本案中，中兴公司中标后，和苏海公司的竞争关系已经结束，苏海公司无权就合同履行过程中的具体履约行为提出异议。即使其提出异议，也应是招投标过程中的上述三种行为。中兴公司并没有因为水泵口径及控制柜材质的承诺影响招标方的决定，事实上招标方仅对招标设备提出参数要求，并没有对水泵口径及控制柜材质提出具体要求，因此不存在苏海公司所称的不正当竞争行为，也不用向苏海公司承担任何民事责任。
法律依据
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
(一)假冒他人的注册商标；
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《招标投标法》
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
案件来源
石家庄苏海泵业贸易有限公司与江苏中兴水务有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2017）苏民终921号]
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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