【东方之声】从《上海市不动产登记若干规定》看居住权的保护及在公证中的应用

从《上海市不动产登记若干规定》

看居住权的保护及在公证中的应用

上海市东方公证处公证员 周文勇

居住权一直以来都是人民群众最为关心的不动产物权之一。随着《民法典》的通过，居住权作为独立的物权类型，终于在国家基本法律层面得到确认。2020年11月27日，上海市十五届人大常委会二十七次会议表决通过了《上海市不动产登记若干规定》（下称“《规定》”），并于2021年3月1日起实施。《规定》明确了本市的居住权登记制度，对于落实《民法典》对于居住权的保护而言意义重大。

从立法上看，上海的不动产登记制度建设一直走在全国前列。1995年11月，上海市人大常委会制定了全国首部《上海市房地产登记条例》，2014年11月，国务院发布《不动产登记暂行条例》，正式建立不动产统一登记制度，上海市自2016年10月8日起全面实施不动产统一登记。本次新规定除了以往的“房屋所有权”、“地役权”、“抵押权”等相关权利登记外，也首次将“居住权”纳入登记范围。很大程度上保障了人民群众的居住权，及对居住权这一权利在实务中得以更大的受到保护。作为一名公证员，我来浅谈一下“居住权”首次纳入登记后，对公证方面的一些影响。

在本人以往受理的遗嘱公证当中，有一个案例。当事人是一位老人，年轻时候配偶过世。过世后老人又改嫁。现老人年事已高，老人想立遗嘱，在其百年后将她名下的属于她个人财产的房屋，由她与前夫的生育的儿子继承。但想到，万一她已过世，自己的老伴可能将面临无法继续在这房屋里居住的尴尬情形。所以老人询问能否在立遗嘱时加上一条，老伴在这套房屋中具有永久居住权。我按照老人的意思，在遗嘱中加上了“居住权”。但在《上海市不动产登记若干规定》实施前，不动产登记部门并不会按照遗嘱的意思将老人的居住权登记在案。这样就会导致，子女在继承该房屋后若干年，违背遗嘱的真实意思，将自己的继父母居住的房屋出售。最后只能依靠诉讼的手段维护老人的居住权益。但是即便赢了官司，也会对老人的正常生活造成影响。此次，“居住权”纳入不动产物权登记范围后，当事人就可以在出售房屋前便杜绝这样的事情发生。真正的做到了保障广大人民群众的根本利益。

“居住权”首次纳入登记后，在保障了人民群众利益的同时，也对公证业务提出了极大的挑战。从法理上而论，居住权作为一种定限物权，在实践中势必构成对不动产的自物权的限制，在实践中，如何妥善处理居住权与不动产物权之间的法律关系，将是公证员面临的一个主要挑战。如，在受理委托公证时候，房产中设有居住权。能否按照委托人的意愿办理委托公证？是否需要询问居住人本人的意愿？又如，当事人在银行进行房屋贷款抵押并办理了赋予债权文书强制执行效力公证后，在抵押房屋中又设立了居住权。最终涉及到执行文书是否可以出具的问题。诸如此类的，涉及到公证业务的方方面面，值得公证处及公证员进一步探讨。尽管目前此类问题尚处于实务探讨阶段，但我们仍然可以在一定程度上探寻可能的解决途径与办理要点，主要有如下几点：

一是居住权本身不构成对不动产处分、转让及在不影响居住权本身的不动产利用行为的禁止。《民法典》第四〇六条明确规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”由此可见，《民法典》对于包括担保物权在内的定限物权的态度正在发生转变，担保物权不再能够直接限制所有权的转让，而对于居住权而言，也应当适用相同的法律原则。因此，如果公证实务中涉及设定居住权的不动产需委托、抵押或转让时，不应一概予以否决。

二是公证员负有明确提示居住权相关法律风险的义务。尽管居住权本身并不构成对不动产权人申请有关委托、抵押贷款类公证的限制，但公证员在实务中，负有向公证申请人及各方利害关系人进行风险提示的义务。居住权本身是对不动产所有权及有关用益物权的一种限制，《民法典》中也明确规定，设定居住权的住宅不得出租，而在不动产的转让、抵押等法律活动中，已设定的居住权同样是一个无法回避的问题。因此，从预防法律纠纷的角度出发，承办公证员在办理涉及设定居住权的不动产的有关公证时，应当明确提示公证各方关于不动产已设定居住权的相关法律风险。

三是公证员需要审查相关公证活动是否存在侵害居住权人合法权益的法律风险。从居住权的本质出发，居住权是为了保障特定对象使用、居住有关不动产的基本权利而创生出的权利类型，而在实践中，居住权的设定往往是出于保护或解决老年人或居住有困难者的居住问题的目的。因此，公证员在办理涉及设定居住权的不动产的有关公证时，应当特别注意审查居住权人的居住情况及相关公证对居住权人居住问题可能带来的相关影响，避免公证本身成为有关法律纠纷发生的诱因。