如何区分雇用关系与承揽关系:提供劳务者受害责任纠纷案民事代理

　　雇佣关系和承揽关系是两种容易混淆的法律关系，司法实践中往往不好区分。但两种法律关系所产生的后果是完全不同。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。
　　近日，廖正远律师接受销售套装门的一个体户的委托，就其不服巴南区人民法院关于其应对一漆工承担雇用责任的民事判决上诉一案。在该案中廖正远律师就双方是否有法律关系及双方是雇用关系还是定作承揽法律关系作了重点阐述，拟为民事代理词刊载如下，供朋友们参考。
　　　　　　　　　提供劳务者受害责任纠纷案件民事代理词（关于雇用与承揽的区别）
尊敬的审判长、书记员：
　　针对本案庭审和被上诉人余某的答辩、辩论，我们依法发表上诉人某某某的代理意见如下，恳请重视和采纳。
　　一、上诉人与被上诉人之间不存在任何法律关系，也就是说，双方既不存在雇佣法律关系，也不存在定作承揽法律关系。因为这两种法律关系，均存在一个需要支付劳动报酬的问题。加之，双方当事人间并没有特别的友情，被上诉人更不可能无偿帮工。而被上诉人的劳动报酬实际上由业主承担支付，因此，无论何种法律关系，另一方当事人都应该是业主，而不是上诉人。
　　二、也就退一步，如果被上诉人的劳动报酬由上诉人承担，双方也应当是定作与承揽法律关系，而不是雇佣关系，应当适用最高人民法院《人身损害赔偿解释》第十条关于"承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任"的规定--在最高人民法院编写的《〈侵权责任法〉条文理解与适用》书中，以[审判实践中应注意的问题]特别强调：《侵权责任法》实施后，承揽人和定作人责任的案件仍应适用该条款规定。
　　第一、本案被上诉人提供的补漆维修行为不仅完全符合《合同法》第251条第一款对"承揽合同"之定义（"承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同），而且补漆维修工作同样为《合同法》第251条第二款罗列的承揽行为之"修理"工作所涵盖（承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作）。
　　第二，根据最高人民法院民一庭编著的《〈人身损害赔偿解释〉的理解与适用》书中，就如何区别雇佣与承揽所列举的五项判断标准综合分析，被上诉人与上诉人之间不可能成立雇佣法律关系。
　　在该书第169页载明：承揽与雇佣的区别，由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作具体的指示并现场指挥。为了准确区分二者，我们认为，当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具和设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性提结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；（5）当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，是继续性提供劳务，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。
　　就本案而言，上诉人与被上诉人之间不存在控制、支配和从属关系，上诉人并未给被上诉人提供劳动工具或设备、也未限定其工作时间，不是定期给付劳动报酬，不是继续性劳务而是一次性劳务，调色补漆是作为漆匠的被上诉人专业特长，是其经营活动和独立的业务，而不属于上诉人独立的业务。
　　显而易见，被上诉人之间不存雇佣关系，原审判决认定为雇佣，明显适用法律错误。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人代理人：廖正远
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年3月25日