判定抄袭
一、判定是否构成抄袭的基本方法和原则
我国著作权法第四十七条第一款规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的。《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（权司[1999]第6号）如下：一、著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。
著作权侵权案件中，“接触+实质性相似”是辨别先后作品之间是否构成抄袭的判断原则。目前判断作品是否实质性相似的方法主要有三种：1、普通读者测试法（又叫整体观感法）。是指以普通的理性的读者（读者、听众、观众）的角度对作品整体是否构成实质性相似做出判断。2、抽象测试法（又称三步法标准、抽象过滤法），分为抽象、过滤和比较三个步骤，首先利用思想、表达二分法进行层层抽象；再将作品中不属于著作权法保护对象的部分（思想、公知领域等）过滤掉；最后将剩余的部分也就是具有独创性的表达部分进行比较，最终确定是否构成实质性相似。3、内外部测试法。内外部测试法更像是抽象测试法与整体观感法的结合。
我国司法实践中，整体观感法及抽象测试法均有适用。“思想、表达二分法”理念深入人心，适用抽象测试法判断实质性标准的现象也更加普遍，已经成为判断是否“实质性相似”的主要标准和基本思维模式。
从著作权法保护的角度衡量，我们认为，进行实质性相似比对，应坚持以下原则：1、思想表达两分法原则。在进行实质性相似判断时，遵循思想表达两分法是基础和原则，思想和创意等属于公有领域的内容，不能被垄断和独占。2、独创性保护原则。进行实质性相似比对时，应从保护独创性的角度出发，权利作品非独创部分并非著作权法的保护对象。3、整体性原则。即应当从作品的整体去考虑和判断，避免脱离作品去看相似性和相似度的问题，如果只是从作品中抽离出部分情节或元素，而不考虑该情节和元素在作品中的位置和地位，则容易产生判断和认识上的偏差和误读。 4、重要性（质量）原则。对作品的具体情节进行比对时，还要看具体的情节在作品中的地位、作用和重要程度。5、比例（数量）原则。要看两部作品相似的部分在权利作品和被诉侵权作品中分别所占的比例。6、公众（受众）感知、欣赏体验原则。即按照一般理性的普通人的标准，会认为被诉侵权作品来源于权利作品的，则有可能辅助说明两部作品构成实质性相似，该标准通常仅起辅助参考作用。
二、针对调色盘进行法律分析的基础
（一） 文学作品实质性相似比对的内容和原则
从著作权法的保护对象出发，实质性相似应当是作品中独创性表达的相似。对于作品是否实质性相似的判断实质上是一种基于作品独创性的价值判断，即著作权法出于保护独创性表达的目的去限制抄袭和剽窃行为，所以只有作品中独创性表达的部分才能发生限制和控制他人行为的效力。
在思想与表达的划分问题上，抽象测试法由最为具象化的作品表达逐步抽象至思想，并形成金字塔形状的整体布局，在思想与表达的金字塔结构中，能够呈现在先作品内容又能体现作者独特创作的部分，即属于著作权法所保护的独创性表达部分。（见下图）
针对文学作品的保护对象，法院的生效裁判做出过相关的认定。琼瑶诉于正案中，法院认为：“文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。”蔡心诉欢瑞世纪（东阳）影视传媒有限公司等著作权纠纷案中，法院认为“就文学作品而言，其故事结构、人物设置和人物关系、具体情节以及场景描写是最重要的因素，也是体现作者独创性劳动的主要方面。”由上可见，就文学作品而言，具有独创意义的人物设置、人物关系、故事结构及基于特定逻辑、布局形成的情节串联是进行实质性相似判断时重点要考察的内容。
（一） 针对调色盘进行法律分析的基础
美国的Nimmer教授将著作权侵权比对分为两种类型，一种是综合性非文字近似，一种是碎片化文字近似。综合性非文字近似是指作品的整体结构、人物设置等存在本质上的相同或相似，因此很容易被认定为是实质性相似；而碎片化的文字近似，是否构成实质性相似则需要看该文字是否原作品的核心独创元素、文字在作品中所起的作用、文字相互之间是否形成内在的逻辑关联等因素进行考量。有关《三生三世十里桃花》（以下简称《三生三世》）与《桃花债》的调色盘（以下简称调色盘）比对，都是两部作品的碎片化文字疑似存在相似。针对调色盘比对这种方式本身，我们认为需要注意以下几点：
1、实质性相似的比对，应该是从整体上对两部作品进行的全面比对。调色盘的碎片化比对本身并非对文字作品进行实质性相似比对时应当重点采取的方式，也不是两部作品是否构成实质性相似的主要判断标准。
2、在实质性相似的维度上，零散的情节片段的相似、个别场景或词汇的相似或相同，如果未形成内在统一的逻辑联系及关联，则不构成实质性相似。
3、相似部分如果并非权利作品的独创性表达，则权利作品对该部分不享有垄断和独占性的权利，也就不能限制后来作品的使用。
4、从情节所占比例而言，即使某些情节存在相似的点，也不能脱离作品进行判断，而是要将情节放入整部作品中，衡量所占比例和分量。
5、从公众感知角度而言，公众的欣赏评价应当是对两部作品整体阅读后做出，如果仅仅阅读了调色盘，但并没有阅读两部完整作品的读者，对两部作品做出的认定和判断，不视为公众客观评价范围。
三、 针对调色盘的具体法律分析
本调色盘法律归类分析基于网上流传较广的《三生三世》与《桃花债》调色盘为基础所做。通过对该调色盘的分析发现，该调色盘中存在诸多问题。调色盘所列对比内容的问题主要包括：情节拼凑、仅为部分词句、场景名称、人物名称、对比内容非小说原文等问题。从所对比内容来看，首先，调色盘所列内容并非作品的核心独创性表达；其次，调色盘所列具体语句在小说中的逻辑关系、所起的作用、以及占原小说篇幅及所处位置存在较大差异；最后，从法律角度分析，这些对比内容属于公知素材、非独创性情节、非独创性碎片化表达、必要场景、有限表达等非著作权法保护的部分。
（一） 调色盘所列对比内容的问题
1. 情节拼凑：
在调色盘中，存在篇章颠倒以及所列对比内容并非出自同一章节的情况，而这些出自于不同章节的语句并未形成情节链。按照余飞老师的乱序原理，即基于情节点和信息点的比较不能僵化地按照剧本或小说展开的顺序与原小说展开的顺序进行比对，但在调色盘所比较的内容中，这些拼凑的内容均不足以构成情节点，所以不符合乱序原理的应用条件。存在该类情况的有：序号2、序号3、序号8、序号9、序号10、序号14、序号18。以下对该类情况按照调色盘所列序号分别做简要说明，详见本法律归类分析第四部分“调色盘内容分析”。
序号2：在《桃花债》所列对比内容中，“我慕若言生做七尺男儿，受圣人教诲……”等内容出自小说原文第六章，“我尚未回神，慕若言已越过栏杆，纵身跃进湖中……”等内容出自小说原文第七章。
序号3：在《三生三世》所列对比内容中，分别是从小说原文第五章及第六章截取的内容。而在《桃花债》中，按照小说原文的篇章顺序，“我对瑶湘一见倾心，真心实意……”等内容出于小说原文“我带他玩蛐蛐，抓蝈蝈”部分的后面。
序号8：在《桃花债》中，“狐狸躬起脊背，站起了起来……”出自小说原文第四十一章，“狐狸尖尖的耳朵颤了颤……”出自小说原文第十五章。
序号9：根据小说原文，《三生三世》“我望了一回天，掂量良久，肃然道……”在小说原文中处于“方才那出床戏并不十分香艳”段落的后面。在《桃花债》中所列举内容分属第三十三章和第三十四章两段。
序号10：《三生三世》中列举部分分别源自小说原文第九章、第十章。《桃花债》中所列举部分分别出自第三章、第十四章。
序号14：《三生三世》中列举的部分出自小说原文第十一章和第十六章。
序号18：《三生三世》中，“他稳了稳身形，收抚着额角……”出自该小说原文第十八章，“折颜在一旁低低一叹：“倒也不枉夜华那小子散了一身的修为……”出自第二十一章，“夜华毁了神芝草，是件大功德……”出自第二十章，“他干脆退到墙角了……”出自第二十一章。而在《桃花债》中，“命格星君道：'你千不该万不该……’”出自该小说原文第七十二章，“我搂住了他的肩……”出自第七十八章，“银光散去后，两个看起来一样十一二岁大小的孩童闭目躺在草地上……”出自第五十三章，“一只小手抓住了本仙君的袍角……”出自第五十四章。
2. 对比内容非小说原文：
序号5：“天枢星君和南明帝君有私情，被玉帝贬下凡界……”这段出自《桃花债》小说的简介，非小说正文。
（二） 对比内容法律归类：
1.公知素材[1]：序号1、序号3、序号12、序号20。
2. 非独创性情节[2]：序号2、序号4、序号7、序号8、序号9、序号19。
3. 非独创性碎片化表达[3]：序号5、序号6、序号14、序号15、序号17。
4. 必要场景[4]：序号10。
5. 有限表达[5]：序号11、序号16、序号20。
（三） 对比情节归类
1.情节在作品中所起的作用不同：序号2、序号3、序号7、序号8、序号13、序号19。
2. 情节中的逻辑关系不同：序号18。
（四） 对比内容占全文总字数比
《三生三世十里桃花》全文共计217283字[6]
，调色盘所列《三生三世》对比内容共计3696字，占全文总字数的1.70%。《桃花债》全文共计149547字，调色盘所列《桃花债》对比内容共计3135字，占全文总字数的2.1%。结合调色盘，将疑似相似部分进行法律归类，其构成如下图所示：
四、 调色盘具体内容分析
[1]公知素材：是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。
[2]非独创性情节：是指非在先作品所独创的情节，在先作品之前就已存在的常见情节。
[3]非独创性碎片化表达：是指非故事情节的碎片化表达本身并非在先作品所独创，因此不能被在先作品所垄断。
[4]必要场景：是指处理某一类戏剧、小说主题时，实际上不可避免而必须采用某些事件、角色、布局、布景。虽该事件、角色、布局、布景的表达方法与他人雷同，但因为是处理特定主题不可或缺或至少是常规的处理方式，故其表达方法不构成著作权侵害。
[5]有限表达：也称 “思想观念与表述的合并”或者“思想与表达混合”，是指如果一种思想只有唯一一种或有限的表达形式，就不应该给予保护，因为，如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的几种表达，那么这些表达也被视为“思想”。
[6]该字数包括标点符号。
[7]第四部分“调色盘具体内容分析”中所列字数包括标点符号。