专利战场上的“暗箭”——公众意见！
古语言“明枪易躲，暗箭难防”，这话在专利战场上也是同样适用的。
在专利战场上，竞争对手之间对已授权的专利提交无效请求可谓是最为常见的攻防方式。很多企业由于涉及有相关联的侵权诉讼等纠纷，所以无效案件也是直接真刀明枪的对战，但也有很多企业出于避免与竞争对手发生正面专利冲突等考虑，进而利用“稻草人”来发起专利的无效诉讼，从而达到迷惑竞争对手的目的。
专利无效程序对证据有相当的要求，而挑战已经过实质审查程序后而授权的发明专利也颇具难度。如果双方是真刀明枪，且各自有专利的话，也极有可能将双方拖入同时展开多件相互无效申请的困境之中，产生巨大人力财力成本后，最终当事双方通常仍需回归谈判与妥协，反而造成伤敌一千，自损八百的两败局面。
那么有没有杀敌于无形的策略呢？答案是有的。
根据专利法实施细则第48条的规定，自发明专利申请公布之日起自公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。
业内称之为公众意见，笔者将其称为专利战中的一支“暗箭”。下面就从几个方面来谈谈公众意见这支“暗箭”。
首先，谈谈为什么要射这支暗箭？
1. 安全性考虑：如果在前期的日常监测或者立项过程中，认为该专利申请可能会构成己方产品或者技术实施的障碍，并且很难规避，那么我们就不能坐以待毙，而应及早采取行动实施干预，阻碍其授权或者迫使其限缩保护范围。
2. 成本考虑：由于程序上的不同导致工作量上的巨大差异，相比于无效程序中的费用而言，提交公众意见的费用要低很多。
3. 未雨绸缪：凡事预则立，不预则废。假如提交了公众意见，审查员没有采纳，而专利申请顺利获得授权，那么通过在提交公众意见的过程中对现有技术的检索和分析的基础上，可以进一步补充检索和完善证据，从而可以后续在短时间内迅速启动对该专利的无效程序。
其次，谈谈如何发射暗箭？
1. 撰写公众意见
为了使我们提交的公众意见能够被审查员充分考虑，我们就需要仔细研究申请文件并进行充分的检索。在对检索到的对比文件进行筛选分析之后，像审查员撰写审查意见通知书一样，结合对比文件对该专利申请的当前权利要求不符合授权规定之处进行全面的评价，并在提交的同时附上对比文件。
全面的评价是指不限于新颖性和创造性，包括专利申请公开不充分、权利要求得不到说明书支持、单一性等其他瑕疵和理由均可以在公众意见中提出。
2. 对比文件的要求
提交公众意见所使用的对比文件可以是公开、公告的专利文献、期刊、杂志、论文等。
如果提交的现有技术是外文文献，通常不需要进行翻译。请求人认为该外文文献特别相关并且希望增大审查员采用该文献的几率的话，可以考虑将相关段落翻译成中文或者提供外文文献（尤其是非英文文献）的中译文。
3. 提交公众意见的时机
自发明专利申请公布之日起自公告授予专利权之日止的期间内，任何人均可以向专利局提交公众意见。
由于现在有一定比例的申请是提交了PPH加快请求或者有一些国内申请是通过优先审查请求而优先审查的案件，这部分申请进入实审阶段之后，下发审查意见通知书的时间和答复审查意见通知书的时间都会快于普通的申请，因此作为提交公众意见的一方，应该尽早地提交公众意见，以便争取能够在第一次审查意见通知书中被审查员考虑。
如果在审查员已经下发了审查意见通知书之后提交公众意见，那么可以查看一下申请人是否修改了权利要求书，并结合当前的权利要求书，以及审查员在通知书中引用的对比文献，进行补充的检索和分析，以协助审查员补强拒绝的理由和证据，并在准备好公众意见之后尽快提交至专利局。
如果公众意见是在审查员下发了授予专利权的通知书之后提交的，那么审查员就不会考虑该公众意见。
4. 审查员对公众意见的处理意见
公众意见提交后将会被存入申请文档中供审查员在实质审查时考虑。审查员对公众意见的处理情况，不必通知提出意见的公众。
自从国家知识产权局上线了“中国及多国专利审查信息查询”系统之后，公众就可以进行注册并查询专利的审查状态了。通过这个系统，我们可以查询到审查员下发的审查意见通知书的内容并能获知审查员的联系方式，因此作为提交公众意见的一方，可以在看到审查员下发了审查意见通知书之后，通过电话联系到审查员，并告知已经提交了公众意见，向其解释该专利申请不能授权的理由并询问对提交的公众意见是否有任何疑问等。
5. 公众意见提交的次数
由于专利局审查员并不会反馈公众意见的处理情况，因此这支箭射出去之后，我们不能就万事大吉了，我们还需要监控案件的审查进展情况并适时采取相应的对策，譬如在审查员下发的审查意见通知书中是否考虑了公众意见中的对比文件和理由？申请人对权利要求做了怎样的修改？是否需要继续补充证据再次提交公众意见？是否需要和审查员电话会晤？
因此，根据具体案件的情况，公众意见提交一次或者多次都是可能的。
如果我们的目的非常明确，就是希望该专利申请被驳回或者限缩保护范围，那么我们就需要在提交公众意见之后监控案件进展，保持与审查员的沟通，做好再次提交公众意见的准备。
6. 申请人是否能够获知公众意见
通过国家知识产权局的“中国及多国专利审查信息查询”系统的“审查信息”一栏中的“中间文件”下可以查询到专利局收到的文件，如果申请人判断某日期下的文件并非申请人（或其代理机构）提交的文件的话，那么很大可能就是他人提交的公众意见。
如果申请人是以公众用户登录上述系统，那么这部分内容是属于无权限查看的内容，也就是说，申请人只能知道他人针对该申请提交的公众意见，但并不能知道该公众意见的具体内容。
如果专利申请人向专利局请求查阅复制文档，案卷档案中的公众意见是属于可以查阅复制的内容，但是如果公众意见是匿名提交的话，也不能准确知道对手是谁。
7. 公众意见的提交方式
无效宣告请求案件无论请求人是否是稻草人，都需要提供详细的请求人信息（主体资格证明）。而提交公众意见则不同，公众意见既可以实名提交，也可以匿名提交。以匿名方式向专利局提交公众意见的，则需要将公众意见面交或者邮寄至专利局。
如果并不需要以匿名方式提交公众意见，且准备提交的公众意见仅有意见陈述书并无附件，那么可以通过代理机构以电子申请的方式提交；准备提交的公众意见不仅有意见陈述书还有附件的情况下，仍然需要通过面交或者邮寄方式递交专利局。
再次，谈谈这支“暗箭”的杀伤力如何？
以下结合非常有限的样本数量的公众意见案件情况进行说明。
案件进展情况
上表中的驳回和视撤情况仅反映案件状态，供参考。其被驳回或者视撤并不完全是因为案件被提交了公众意见的原因。
公众意见中的对比文件被采用的情况
对比文件被采用的案例中公众意见提交时点情况
通过以上的统计分析，我们可以看出公众意见中对比文件被审查员采用的比例还是很高的。另外，通过分析我们也给出如下的建议：
1. 公众意见的提交时点尽可能在审查员发出第一次审查意见通知书之前进行提交，以增大审查员采用公众意见的证据的几率。
2. 专利局的“中国及多国专利审查信息查询”网站是可以查询到案件的进程以及在答复审查意见的过程中申请人对申请文件的修改情况，通常审查员在第一次审查意见通知书中引用的最接近的对比文件不会轻易更换，因此个人认为在此之后提交的公众意见应该主要针对专利申请人对权利要求的修改进行补充检索和论述，并且应该主动与审查员进行沟通。
3. 样本数据中，视撤的案件中有一半的案件为国内申请人的案件，有一些国内申请人的案件收到一通就不答复了 ，有的甚至未提实审请求。个人觉得，能够被竞争对手提交公众意见的案件，肯定是具有一定价值的专利申请，轻易放弃非常可惜。申请人在作出放弃申请的决策之前不妨也登录“中国及多国专利审查信息查询”查询一下申请过程情况，或许申请过程中是否有他人对申请提交公众意见的情况，可以对作出是否需要继续申请的决策提供一个参考。
“暗箭难防，暗箭伤人”。作为提交公众意见的一方可以充分利用公众意见的程序来攻击竞争对手的专利申请。而作为专利申请人应慎重放弃申请，并应全力以赴答好每一次审查意见通知书，在说服审查员的同时，说不定也将竞争对手的无形的箭拨挡开来。
文源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：黄威 北京金信知识产权代理有限公司