俞祺：论与上位法相抵触 | 法学家202105|立法法
【作者】 俞祺（法学博士，北京大学法学院助理教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2021年第5期 （文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：法的抵触发生于初级规则之间，与法的违反情形不同。下位规则与上位法的抵触可以分为逻辑抵触和非逻辑抵触，两者不可混淆。逻辑抵触的原因是规则特定成分间的不一致，具体而言，包括规范词不一致，法律后果不一致，以及构成要件收缩、交叉等情形。而构成要件的扩张、相异等则不必然构成逻辑抵触。非逻辑抵触涉及价值的衡量，历来存在判断上的困境。但在中央和地方立法关系的规范框架下，可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类，确定不同的抵触认定标准。调整地方性事务的规则在非逻辑抵触的判断标准上应更加宽松，即便对上位法的目的构成阻碍，也不应直接判定其抵触上位法。
关键词：抵触；规则不一致；央地关系；地方性事务
目次 一、抵触概念存在的问题及本文的讨论对象 二、规则成分及其不一致的类型 三、构成逻辑抵触的规则成分不一致 四、非逻辑抵触的判断 结论
一
抵触概念存在的问题及本文的讨论对象
下位法不能“抵触”上位法是我国《宪法》和《立法法》确定的一项重要制度。但是，到底什么样的情形构成抵触，是一个标准不甚清晰的问题。实践中关于抵触的讨论多停留于抽象层面，用“违背”“矛盾”“冲突”等近义词代入解释，并未深入法律条文内部指出规范之间抵触的基本类别或形态。虽然抽象标准或许可以解决实践中的大多数问题，但这对判断一些处在边缘地带的疑难情形并没有太大的助益。模糊性来自概念本身的杂糅。目前抵触概念中两个方面的混淆是导致识别标准无法厘清的主要原因。
其一，法的抵触与法的违反的混淆。如全国人大常委会法工委在其编著的《〈中华人民共和国立法法〉释义》（以下简称《释义》）中指出：“根据不抵触原则……只能由法律规定的事项，地方性法规不能涉及……”，即地方立法不能规定中央专属立法事项。此解释将地方立法规定中央专属事项视为一种抵触的情形，这在理论上并不妥当。事实上，该行为只是违反了上位法关于立法权分配的规定，而没有抵触上位法。根据哈特被广泛接受的观点，规则可分为两类，第一性规则“要求人们做或不做某种行为”；第二性规则“引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”。基于该分类，直接调整被规制对象行为的规定属于第一性规则，而有关立法的程序、权限、范围等的规定则属于第二性规则。第一性规则和第二性规则也可分别被称为初级规则和次级规则。已有学者指出，“违反”是解决初级规则与次级规则的冲突问题，而“抵触”是解决初级规则之间的冲突问题。下位法规定“超越权限的”“违背法定程序的”情形，应当属于法的违反，而非法的抵触。鉴于违反与抵触之间的差异，两者的判断标准亦存在不同。在违反情形中，主要需判断的是被调整对象的行为是否落在调整其的规范要求之内；而在抵触情形中，需判断的则是调整相同事项的下位规则是否对上位的规范要求做了不当改变。将违反情形纳入抵触范畴容易导致标准的混乱。
其二，与上位法规则抵触和与上位法目的抵触的混淆。抵触上位法规则与抵触上位法目的应当被区别对待。原因在于，判断某规范是否违背一个明确的规则与判断其是否违背一个模糊的目的或精神所使用的法律方法并不相同。前者是一个逻辑推理问题，而后者则是一个价值权衡问题。不能有效区分这两种进路，将可能导致价值问题被掩盖于逻辑问题之下。例如，关于下位法在设定行政处罚时，能否增加规定应受处罚的违法行为的问题，全国人大和地方人大一直存在不同意见。从一方面说，下位法增加被处罚的行为类型在某种程度上可以被理解为是一种先行立法。若作此理解，则不应认定为存在抵触。但从另一方面说，下位法对上位法某项制度中的部分内容进行添附，确实也可能被视为对原制度的修改。这种修改导致上下位法的规则出现不一致，进而可能引发抵触。以上两种思路从表面看似乎都具有合理性，但事实上，这些观点均将“与上位法目的的抵触”作为“与上位法规则的抵触”来处理，因而并没有触及问题的实质。
基于上下位法相抵触问题的复杂性，为了避免不同层次之间的混淆，本文需对讨论的范围和对象进行明确。
首先，在讨论范围中排除法的违反情形。如前所述，抵触是初级规则间的不协调，而违反则是初级规则与次级规则间的冲突。为使对抵触问题的判断清晰化，法的违反情形应从中排除出去。故而，诸如地方立法侵入中央专属立法事项、行政立法违反法律保留原则以及立法机关违反立法程序等行为应被认定为违反上位法，而非抵触上位法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（2018）第148条已展现出了这种分类的思想。需要说明的是，下位法不得抵触上位法本身也是一个次级规则，但该次级规则的内容正是本文的讨论对象，故下位法违反不抵触规则的情形不在排除之列。另外，法的违反情形因不属于抵触范畴，后文将不再进行理论上的展开。
其次，就讨论范围内的对象而言，本文将上下位规则间的直接矛盾称为逻辑抵触。在最基本的语义上，抵触是指存在矛盾，且这种矛盾意味着逻辑上无法并立。所以，法律上的抵触即指两个规范无法同时成立。此处所称的“逻辑抵触”不包含违背上位法目的的情形。另外，逻辑抵触也不同于规则不一致，后者的范围会更大一些。要构成逻辑抵触，除了两规则不一致以外，还需要它们无法并立。但又是什么导致规则无法并立？前文所说的下位法增加设定应受行政处罚的违法行为是否属于此种情况？欲回答此问题，仍需要回到更加基础的层面，分析规则的各个组成成分在抵触中所扮演的角色。下文将指出，并非所有规范不一致都构成逻辑抵触，只有规范中特定成分的不一致才会引发逻辑抵触。
再次，本文将无逻辑矛盾的抵触称为非逻辑抵触。正如前文所说，抵触的对象不一定是上位法的明确规则，也可能是抽象的目的或立法精神。但是，对目的、立法精神等的抵触，无法直接从逻辑的角度进行判断，因为它们本身并未提供一个固定的规范大前提。此时，由裁决者直接根据上位法目的创制出一个具体规则来作为大前提的做法未免显得过于武断。非逻辑抵触中主要要解决的问题是如何增加抵触判断的确定性，避免裁决者过于随意地衡量。
本文所要研究的主要问题可归纳为密切相关的两个方面。其一，什么情况下的规则不一致会构成逻辑抵触？其二，在没有逻辑抵触的情况下，应该以何种方式来判断规范间的抵触？下文第二、三部分回答第一个问题，第四部分试图回答第二个问题。
二
规则成分及其不一致的类型
当“不一致”这一概念出现在《立法法》中时，通常是指非上下位法间的矛盾，如新法与旧法的不一致、特别法与一般法的不一致、地方性法规与规章的不一致（《立法法》第92—96条），而上下位法间的冲突通常用抵触指代（如《立法法》第72条）。由于凡抵触的规则必然不一致，故有学者指出，抵触是“纵向的法律冲突”。但严格来说，不一致只是对差异现象的描述，这种现象广泛地存在于立法中，并非一定代表条文相互排斥。因此，上下位两个规则确实只有不一致才有抵触的可能性，但并不是只要规则不一致就必然会构成抵触。我们之所以容易将不一致与抵触联系起来，可能是因为受到了法的违反思维的影响。本部分将首先厘清规则不一致的含义，下一部分在此基础上进一步分析哪些不一致应构成抵触。
（一）法律规则中的不同成分
在整体层面比较规则间的差异过于笼统，也难以发掘有建设意义的视角。故而，对规则不一致的分析应当深入到其结构内部的更小单元，即法律规则的组成成分。法理学上目前较主流的学说“新三要素说”将法律规则分为假定、行为模式和法律后果三个部分。假定是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，它包括两个方面，法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，分为可为模式、应为模式和勿为模式。法律后果是指法律规则中规定人们作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度，可以分为合法后果和违法后果。
根据“新三要素说”，若上位法规则为“机动车驶入公园，罚款500元”，那么该规则的假定为“机动车驶入公园”，法律后果为“罚款500元”，而行为模式需要结合假定与法律后果推导得出，为“机动车禁止驶入公园”。此规则的完整表达应是“禁止机动车驶入公园，若机动车驶入公园，则罚款500元。”可见，行为模式往往无法与另外两个要件截然分开，特别是其具体内容要依赖于假定部分。这在一定程度上造成了不同要件之间的重叠。有学者认为假定与行为模式所针对的对象或受众是不同的，它们之间无法齿合，事实上是两个层面的问题，故主张取消行为模式要件，调整为“构成要件+法律后果”的“新二要素说”。不过，在比较两个规则的内容时，行为模式仍然是重要的。其重要之处在于行为模式表达了法律规范的核心内容——权利义务关系。权利义务关系的类型集中体现于“应当……”“禁止……”“可以……”等各个规范词之上，分别对应应为模式、勿为模式和可为模式。虽然这些规范词与其他概念要素不在同一个层面上，但仍具有自身独特的意义，将其移出视野将导致规范内容的缺失。
当然，作为通说的新三要素说事实上把规范词与假定中的具体内容合并为行为模式，导致成分区分不够清晰，同样也不便于对各个部分分别进行比较。法理学中还有一种分类方式是将法律规则分为“法律事实”“规范模态词”和“法律后果”三部分。法律事实是指能引起法律关系形成、变更或消灭的客观情况或状态；规范模态词是指“应当”“禁止”“可以”等体现法律具有规范性的语词；法律后果即指法律关系变化的效果。这种分类方式将原来在行为模式中存在的具体内容剥离出去，并入“法律事实”部分，仅保留抽象的规范模态词（以下均简称“规范词”）。如此一来，对两个规则的行为模式的比较即可变为对规范词的比较，对象更加明确。不过，“法律事实”这一概念较为含混，仅从语义上说，不仅可能在假设中存在，在法律后果中也可能存在；所以，本文将非规范词且非法律后果部分的内容统称为“构成要件”。
综上，本文框架内的法律规则由构成要件、规范词和法律后果三部分组成。后文将讨论这三者分别不一致时，规范是否构成抵触。
（二）规则不一致的类型
在阐明规则的不同成分之后，还需要探讨的另一个基础问题是何谓“不一致”。实践中，规则之间的不一致可能会表现为相异、扩张、收缩、交叉等四种关系，这些关系会导致不同的抵触判断结果。当然，以上四种关系类型主要用于描述构成要件和法律后果部分的不一致。规范词因仅存在应为、勿为、可为三种类型，虽然有多种词汇表达，但只要属于同种模式，就应认定为规范词一致，只要属于不同模式，就应认定规范词不同。以下主要就非规范词部分的四种不一致情形分别说明。这些不一致具体表现为规则中的行为主体、行为、行为对象或相关限定条件等概念的差异。
当然，概念的边界并非总是清晰的，语言的开放结构会导致在部分情况下，概念范围的比较变得十分困难。但本文并不打算涉及这一复杂的问题，故基于讨论的方便，本文假定所有概念均具有清晰的边界，两个概念之间的关系可以被唯一确定地判断。
1.相异关系
所谓相异关系即两个概念之间在逻辑上或者在目前的社会条件下完全不存在交集，如机动车与非机动车、汽车与飞机。一个规则中，主体、行为、对象、条件等任何一个部分出现概念相异，实际上都意味着出现了一个新的规则。就比如将“机动车驶入公园”这一要件改为“非机动车驶入公园”“机动车停入公园”或“机动车驶入小区”后，规范的调整内容即已发生变化，成了另一个规范。时任全国人大法律委员会主任委员的乔晓阳，在第二十三次全国地方立法工作座谈会上曾举一例：“上位的文物保护法规定在文物保护单位的保护范围内不得进行爆破、钻探、挖掘等作业，而十多个地方性法规增加了不得进行采石、建窑、烧砖、葬坟、捞沙、挖塘、开矿、毁林开荒、射击、设置户外广告、栽植移植大型乔木、修建人造景点等十多种违法行为。”这里各个地方性法规所增加的某些应被禁止的行为种类与《文物保护法》中规定的行为不存在交集，实质上即创设了若干个与上位法在构成要件上相异的规则。
2.扩张关系
扩张关系是指下位法所规定的概念外延范围包含上位法概念，如交通工具与汽车、公务员与警察。从本质上说，扩张关系与相异关系非常类似，因为在扩张关系中，相比原概念扩大的那一部分就构成了与原概念的相异。而相同的部分与原概念构成全同关系，是对原规则的重复，无讨论必要。因此，可将扩张关系与相异关系作等同理解。上文乔晓阳所举事例若从规范整体上理解亦是一种扩张关系。
3.收缩关系
与扩张关系相反，收缩关系是指下位法规定的概念外延范围被上位法概念所包含，如出租汽车与机动车、公园与公共场所。通过概念收缩，下位法减小了上位法适用的范围。
4.交叉关系
交叉关系是指上下位法概念间存在部分交集，如学生与运动员、党员与领导干部。交叉关系实质上是收缩关系和相异关系的组合。其中，与上位法重叠部分的范围小于上位法概念，构成收缩关系，而与上位法概念不重叠的部分则构成相异关系。所以，若下位法规则与上位法相异，则既缩小了原规则的调整范围，又增加了原规则的调整范围。
三
构成逻辑抵触的规则成分不一致
在分别说明了规则的组成成分和不一致的各种情形后，本文接下来将这两个方面结合起来，研究当不同规则成分分别出现各种类型的不一致时，是否构成抵触。此部分将讨论范围限定于逻辑抵触，因为非逻辑抵触的判断不依靠对规范不一致的识别。
曾有学者就规范冲突问题进行过归纳，将冲突分为三类。第一类为逻辑冲突，即道义助动词（即本文所称“规范词”）之间的冲突。如“皮特应该在今天下午3点做A事情”和“皮特今天下午3点禁止做A事情”中，“应该”和“禁止”构成逻辑冲突。第二类为实践冲突，此时虽然道义助动词一致，但在实践上被调整对象无法同时遵从两个规范。如“A应当向左走”和“A应当向右走”即构成实践冲突。第三类为评价冲突，即规则违背某项价值。比如允许X连续工作16个小时虽然在实践上是可能的，但却不符合保护劳动者的价值。
以上分类中的“评价冲突”根据本文的界定框架属于非逻辑抵触，而“逻辑冲突”与“实践冲突”应归属于逻辑抵触范畴，因为在这两种情形下，冲突规则均无法并立。不过逻辑冲突和实践冲突在本质上具有相似性，后者产生的根源仍然是规范词之间的差异。如上例中，“A应当向左走”和“A应当向右走”之间的矛盾并非在于“向左”和“向右”，而在于“应当”。前一个规则要求A应向左走时，实际上同步排除了向右的选择，也即意味着“禁止A向右走”。该潜藏的规范词“禁止”与后一个规则“A应当向右走”中的“应当”构成了规范词冲突。所以，上述理论主要指出了逻辑抵触的一种原因——规范词不一致。我们仍然需要追问两个问题：第一，规范词不一致是否一定构成逻辑抵触？第二，逻辑抵触除了规范词有冲突外，是否也会因为其他成分的区别而引起？
（一）规范词的不一致
规范词是“新三要素说”中行为模式部分的核心，因此，可以根据传统行为模式的类别分为应为、可为、勿为三种。当其他成分一致的情况下，若一个规则的规范词属应为模式，而另一个属于勿为模式，则两规范构成抵触。但应为模式和勿为模式是否会和可为模式之间发生冲突？从被调整对象的角度说，若上位法规定的是可为模式，而下位法规定的是应为模式，他可以通过实施这个行为从而同时符合两个规则的要求。但被调整对象能够同时遵守两个规范并不意味着此二规范之间就不存在抵触。在可为模式中，被调整对象可以选择不实施该行为，而应为模式则排除了此种可能性，这构成了两规则之间的无法并立。可为模式和勿为模式之间的关系也是如此。所以，应为、勿为和可为三种模式之间均相互冲突，在其他部分相同的情况下，只要规范词不一致，两规范之间就构成抵触。
规范词不一致是实践中较为常见的一种抵触现象，在全国人大常委会法工委于2019年12月公布的14起备案审查典型案例中（以下简称“典型案例”），大约三分之一可归入这一类型。例如“典型案例一”中，天津市某区人大通过《决议》，同意由实体化公司作为融资主体申请银团贷款，并批准县政府将还款资金列入年度财政预算。但《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）要求明确划清政府与企业界限，政府债务只能通过政府及其部门举借，不得通过企事业单位等举借。地方人大允许的行为恰为国发文件禁止的行为，构成了典型的规范词不一致。
不过，并非所有的规范词不一致都可一望而知。有时可能表现为规则中其他概念的不一致，需要通过对规则进行一定的变形，使之显现出来。如在“典型案例十一”中，上位法《社会救助暂行办法》第45规定：“最低生活保障家庭中有劳动能力但未就业的成员，应当接受人力资源社会保障等有关部门介绍的工作；无正当理由，连续3次拒绝接受介绍的与其健康状况、劳动能力等相适应的工作的，县级人民政府民政部门应当决定减发或者停发其本人的最低生活保障金。”而下位的《山西省城市居民最低生活保障实施办法》第25条却将减发或者停发的条件变为“两次不接受工作安排或者两次无故不参加社区居民委员会组织的公益性社区服务劳动”。本例中，从表面上看，抵触发生的原因是上位法规定次数为三次，而下位法规定次数为两次。但实际上，三次与两次本身并没有天然的冲突，此处抵触的真正原因在于，根据上位法，当事人可以两次拒绝介绍给其的工作，而根据下位法，当事人不得两次拒绝介绍给其的工作，否则会产生不利后果。所以，本案中构成要件的不一致实际上潜藏着规范词的不一致。
（二）构成要件不一致
“典型案例十一”表明，有时规则抵触的原因从表面上看是构成要件的不一致，但实际上真正的原因仍然是规范词的不一致。那么，如果不牵扯规范词，构成要件本身是否会引发规则抵触？回答是否定的。因为构成要件只是对主体、行为、对象、条件等的描述，在没有规范词的情况下，不会产生规范性要求。而法律规则毕竟是一种规范命题，不像经验命题那样会因对事实的判断不同而产生冲突。法律规则唯有具备规范性，才有相互无法并立的可能。所以，构成要件间的不一致只有转化为规范词的不一致后，才会发生抵触。
接下来的问题是，哪种类型的构成要件不一致可以转化为规范词的不一致？哪种类型又不会？从原理上说，构成要件是规范词所指向的具体内容，其与规范词结合形成了对调整对象的规范要求。而这些规范要求在某些情况下会对另一些规范要求产生必然排斥。比如任何一个规则都天然地禁止对自己调整范围的缩减，因为上位法制定机关之所以如此设定调整范围，其中自然蕴含了该范围不应被下位法减损的意思，除非另有专门授权。因此，在构成要件的收缩、扩张、相异、交叉四种情形中，收缩或者交叉这两种不一致情形可必然转化为规范词差异。例如，我国《自然保护区条例》规定，禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动，而《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将其缩减为狩猎、垦荒、烧荒等3类活动。这里缩减的对象不是单一概念，而是10类活动所组成的一个整体。下位法将其缩减为3类后，就意味着对于其他7类行为，规范词由禁止变为了允许，构成抵触。
另一方面，构成要件的相异和扩张则不必然会带来规范词的差异。原因在于，相异和扩张的部分并不在原规则的调整范围之内，不应认为其被上位法规则所当然约束。还是以乔晓阳所举的事例为例，下位法在上位法所规定的爆破、钻探、挖掘等三种被禁止的行为基础之上，增加烧砖、葬坟、捞沙等十余种违法行为。虽然下位法与上位法不一致，但若仅从上位《文物保护法》出发，不能认为其已必然排除了增加其他违法行为类型的可能性。故而此例不构成逻辑抵触（但可能构成法的违反或非逻辑抵触）。不过，如果上位法规则对构成要件的规定在实践上有且仅能有一种可能性，则另当别论。如《社会救助暂行办法》所规定的“3次拒绝介绍的工作”这一条件在实践中不存在其他的可能性。仅从逻辑层面说，下位法可以增加其他的新条件，但对次数的任何变化都构成与该规则的抵触。另比如“典型案例九”中，上位法《工伤保险条例》第17条第3款规定：“应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”按照该条，办理机关只能是“市级社会保险行政部门”，亦不存在其他可能。故下位法《甘肃省工伤保险实施办法》将办理机构改为“省社会保险经办机构”构成逻辑抵触。
需要补充说明的是，实践中因构成要件规定不同而被认定为抵触的许多例子事实上属于法的违反。若是法的违反，则下位规则与上位规则并无规范词上的冲突，只是下位法未满足上位法次级规则的规范要求而已。在14个关于抵触的典型案例中，有5个实际属于法的违反。例如“典型案例十”中，浙江省《××市国有土地上房屋登记办法》第14条规定，在赠与、分家析产、受遗赠、继承等四种情况下，申请人在办理房产过户时，需要先办理公证，缴纳每平方30元标准的公证费用。而上位的国务院《不动产登记暂行条例》第16条对办理不动产登记时应当提交的材料，没有要求提交公证文书的规定。审查机关认为，根据《物权法》第10条，不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。因此，该登记办法增加了房产登记条件，增加了公民的义务和经济支出，应当依法予以纠正。本案中，下位规则所增加的办理公证的要求在上位法中没有提及，且上位法关于办理条件的列举在逻辑上并不排除可以有新的条件，故无法认定存在逻辑抵触。此案真正的问题在于《××市国有土地上房屋登记办法》的制定机关超越了《物权法》第10条所规定的立法权限，规定了只能由法律或行政法规才能规定的内容，应属于对次级规则的违反。
（三）法律后果的不一致
法律后果部分不一致所导致的抵触同样需归因于规范词的不一致，但这里的规范词与本文前述规范词并不等同。前文所指的规范词是行为规则部分的规范词，针对法律调整的对象；而法律后果部分的规范词是裁判规则部分的规范词，针对适用法律后果的机关。如在“机动车驶入公园的，罚款500元”这个规则中，针对机动车驾驶人的规范词为“禁止”，而处罚条件满足后，针对处罚机关适用500元罚款的规范词则为“应当”。
上下位规则若仅有法律后果部分规定不一致，则必然构成逻辑抵触。原因在于，法律后果附属于构成要件而存在，当立法者为特定的构成要件设定了某种法律后果时，自然就意味着排除了其他的法律后果，否则就会出现针对同一个条件应适用两种不同后果的局面。如当上位法规定“机动车驶入公园，罚款500元”时，它就同时禁止对该行为罚款400元或罚款600元。实践中，许多地方立法在上位法对某个违法行为未规定处罚的情况下增设处罚，这就改变了上位法对法律后果的设定，应属抵触。最高人民法院早在1993年的一个复函中，就针对下位法增加《渔业法》中未规定的处罚手段这一问题指出：“凡是上位法在行政处罚种类中没有设定没收渔船的，下位法增加了这一处罚手段，就属于抵触。”近期的“典型案例七”中，湖南省《××市城区禁止燃放烟花爆竹管理办法》在上位法对违法行为没有设定行政处罚的情况下，增设行政处罚，亦被裁决机关认定为抵触。
当然，在部分情况下，上位法可预先设定下位法变更规定法律后果的空间。如2021年新修订的《行政处罚法》第11条第3款和第12条第3款分别赋予行政法规和地方性法规在上位法对违法行为未作出行政处罚规定时，补充设定行政处罚的权限。必须强调，下位法只能在上位法授权的范围内变更由上位法规则确定的法律后果，若未获得授权而作变更规定，则仍然属于抵触。如目前的《行政处罚法》只授权行政法规和地方性法规进行处罚的补充设定，并未赋予规章这一权力。若规章针对某一上位规则已规定的违法行为增设处罚，那么应认定其构成对上位法的抵触。
以上所举事例主要是法律后果的不利变更，这自然易被理解为构成抵触。但如果是法律后果的有利变更呢？如下位法提高上位法所规定的奖励、给付的标准。在我们的日常想象中，只要增加了相对人的收益，似乎就应当是被允许的行为，不构成抵触。然而这种理解恐怕不正确。增加给付、奖励等有利后果超出了上位法所明确划定的后果范围，仍然构成抵触。认为不构成抵触的观点实际上悄悄创设了一个隐含的授权，即同意下级立法机关增加对被调整对象有益的法律后果。这种授权假设并无坚实的基础，因为增加对部分主体的给付或奖励会消耗公共资源，同时也会带来公平的问题，故不能直接将其作为前提接受下来。如果上位法没有特别规定，不论是有利后果还是不利后果，下位法均不得扩张、收缩，或与之交叉、相异，否则即构成逻辑抵触。
（四）小结
通过以上分析可知，规则之间逻辑抵触的根源在于规范词之间的不一致。在此基础之上，可结合规则成分的分类，推导得出如下结论。第一，若其他成分一致而规范词不一致，两规则构成逻辑抵触。第二，若其他成分一致而法律后果不一致，两规则构成逻辑抵触。第三，若其他成分一致而构成要件出现收缩或交叉，则两规则构成逻辑抵触。第四，若其他成分一致而构成要件出现扩张或相异，除非该构成要件在实践上有且仅能有一种可能性，则两规则不构成逻辑抵触。当然，以上四个结论只是对规则中仅有一个成分不一致时的判断，而实践中可能出现多种成分同时不一致等更加复杂的情况。但在判断上，复杂情形仅为简单情形的组合，只要分别适用上述结论即可。如上位规则为“机动车驶入公园，罚款500元”，下位规则为“载重卡车驶入公园，罚款1000元”。那么，下位法一方面缩小了上位法的构成要件，另一方面加重了上位法规定的法律后果，故构成抵触。若下位规则为“非机动车驶入公园，罚款200元”，则构成要件与上位规则相异，事实上是一个新的规则，不构成逻辑抵触。
四
非逻辑抵触的判断
即使下位规则在扩张、相异等情形中没有与上位法发生逻辑抵触，也不意味着不存在抵触。例如在一个工伤赔偿案件中，十二师社保中心依据《实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，将第三人侵权赔偿从工伤保险赔付款额中予以扣除，即采取了“单赔模式”。法院在判决中指出，《工伤保险条例》明确规定了构成工伤应享受相关待遇，同时没有规定第三人侵权工伤应当扣减第三人赔偿部分，更没有限制当事人可以重复获得赔偿。据此，申请人社保中心依据的“补差”规定与上位法《工伤保险条例》的规定相抵触。该案中，法院的判决认为《工伤保险条例》没有规定“单赔模式”就意味着该条例不支持“单赔模式”，故应采“双赔模式”。若仅从逻辑的角度出发，事实上是无法推导得出上述结论的。因为在上位法未进行选择的情况下，下位法作任何一种规定其实都没有构成与上位法的逻辑抵触。法院判决中隐含了给予当事人更多赔偿款的目的，这在某种程度上是基于对《工伤保险条例》立法精神的解读。此时，关于抵触与否的讨论需要进入下一个阶段——“非逻辑抵触”判断。
（一）非逻辑抵触判断的困境
非逻辑抵触的重点在于研究下位规则是否违背上位法的目的或精神。实践中，许多规则抵触问题发生于这一层面，并引发了判断上的困难。如在著名的“河南种子案”中，判决书指出：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》（以下简称《河南种子条例》）作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”该案中，被认定为抵触上位法的《河南种子条例》第36条规定：“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”显然，该条例的确没有采用种子价格由市场调节的模式。然而当时有效的上位法《种子法》其实也并未就种子价格作任何规定。判决书中所记载的当事人意见主要是认为地方性法规违背了《种子法》的立法精神。与法院观点不同，河南省人大常委会经研究后认为：“第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触，应继续适用。”
根据前文分析框架可知，《河南种子条例》与《种子法》之间不存在逻辑抵触。因此，核心的问题在于，能否认定该条例抵触了《种子法》的立法精神。这其中存在较大的选择空间：一方面，通过对《种子法》解释，可以认为该法鼓励种子价格经由市场机制形成；那么《河南种子条例》对价格市场化这一立法精神构成阻碍，应当认定为抵触。但另一方面，通过市场机制形成价格是否意味着种子价格就要直接实现彻底市场化？是否有必要在一定区域和一定历史阶段继续保留政府指导价？能否对种子法主张市场交易的精神作绝对化理解？
种子案所体现的这种认定上的可能困境在以目的或精神作为审查标准的案件中普遍存在。由于法律目的或精神并非一个明确的命令，也不完全具有法律规则的各种成分，故而无法比较其与下位规则的内容是否一致。此时可以考虑的方法是将两个规范都转化为原则，或都转化为规则，然后进行比较。那么就会有两种选择：一是根据上位法精神创制一个新的规则，将该规则作为新的衡量标准；二是将法律规则还原为原则，然后将其与上位法精神进行比较衡量。但由裁决者直接根据上位法原则自行创制出某项规则作为判断依据的做法并不适宜。因为基于原则创制规则乃是一种立法行为，而实践中判断是否构成抵触的机关，不论是人大法工委还是法院，均不可能通过立法程序来解决上下位法间的冲突；同时，这种方式可能会不当限缩地方立法权的范围，也使得不抵触的判断出现了方法上的杂糅。比较合理的方式是将下位规则中所蕴含的原则或精神与上位法精神进行权衡，使其变为一个法律适用问题。然而，原则的权衡仍然具有高度不确定性，亦不能有效消除判断过程中的恣意空间，困境依然存在。
（二）基于我国法的判断框架
当然，若仅从价值衡量的角度出发，本文也难以提出使抵触立法目的判断更加精确的方法。不过，上下位法的抵触与同位阶法律冲突的不同之处在于，抵触涉及纵向立法间的关系，特别是中央与地方的立法关系。这种关系的存在使得抵触分析需要受到更多的约束。就我国而言，最基本的约束来自《宪法》第3条第4款：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”虽然该款规定的是职权划分问题，但职权划分亦会间接影响对规范抵触问题的判断。只是，宪法的抽象原则尚不足以提供完善的分析框架，对立法问题的讨论还应结合《立法法》以及其他有关法律的规定。
《立法法》中，直接体现中央与地方立法权划分的包括第73条（地方性法规）和第82条（地方政府规章）。其中，第73条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”第2款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”通常，第1款中的两项情形分别被称为“执行性立法”和“自主性立法”（或职权性立法），第2款规定的情形则被称为“先行性立法”。
当“执行性立法”“自主性立法”和“先行性立法”这三种类型的地方性法规规则可能影响上位法的精神或目的时，抵触的判断标准不应完全相同。原因在于，这三类立法所针对的事务领域并不一致。自主性立法根据第73条第1款的明确规定，仅能涉及地方性事务事项；执行性立法则既能规定地方性事务事项，也能规定中央性事务事项；而先行性立法不同于前两类地方立法，事实上是地方暂时替代中央制定规则，故宜理解为只涉及中央性事务。以下分述之。
首先，对于自主性立法而言，由于其规定的内容为地方性事务，故应当获得相对较大的立法空间。若自主性立法规则仅对某上位法目的有阻碍，但并未与具体上位规则发生逻辑矛盾，此时应以地方性事务为重，不认为其构成对上位法的抵触。这符合宪法中“充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。同时，第73条第1款将自主性立法与执行性立法并列，说明立法者并不希望地方立法机关在遇到地方性事务时与中央立法亦步亦趋，而应更多展现地方特色。此时如果仍然坚持在上下位法的价值间进行权衡，则忽略了此立法意旨，事实上未能充分保障地方立法权。另外，调整地方性事务的规则即便对中央立法中的某个精神构成阻碍，也并不会给“中央统一领导”带来冲击。中央统一领导“在本质上是一种统领全局的导向性行为，而非事必躬亲的中央集权”，特别是对于具有地方特殊性的事务来说，更没有非得坚持中央统一领导之理。退一步说，即便中央立法机关对地方立法机关的规定不满，完全可以另行制定明确的规则予以取代。
其次，对于执行性立法而言，因为其功能本身在于实施上位法，自然不能减损上位法目的的完整性，相比于自主性立法而言要受到更严格的限制。所以，只要执行性立法的内容可能阻碍被执行上位法的目的，就应认定构成抵触。但更复杂的问题在于，若执行性立法没有阻碍反而强化了上位法的目的，又当如何认定？比如，地方立法为加强保护力度，增加了上位法所没有规定的违法行为。此时，执行性立法虽然没有直接阻碍被执行的上位法的目的，但却可能因为对该上位法目的的强化从而影响其与别的上位法目的之间的平衡，造成对别的上位法目的的阻碍。这种阻碍能否被认定为抵触同样受事务性质的影响。由于我国《宪法》和《立法法》并未禁止中央立法规定地方性事务，因此，执行性立法既可能针中央性事务，也可能针对地方性事务。此时，应结合该立法的具体事项，区分其性质；若为地方性事务，则如自主性立法，不认定为抵触；若为中央性事务，则构成抵触。
最后，对先行性立法而言，因为规定内容属于中央性事务范畴，故其对本领域未来制定的上位法或其他领域现行的上位法的目的或精神造成阻碍时，即应当认定为抵触。可能有观点认为先行性立法也可以规定地方性事务。但事实上，先行性立法单独位于第73条第2款，而没有被列为第1款的第3项，说明其与前两种类型的地方立法并非一个层面上的问题。或者说，先行性立法其实并不是纯粹的地方立法，而应当是中央立法权被暂时交给地方立法机关后产生的一种特殊形式立法。这从条文的内容和结构中即可发现端倪。73条第2款指出，先行性立法适用于《立法法》第8条事项（即全国人大及其常委会立法保留事项）外的其他事项。虽然，仅从概念含义上说，“其他事项”可以包括第8条以外的全部事项，自然涵盖了地方性事务；但是，它还有一个修饰成分，即“国家尚未制定法律或者行政法规的”。这说明，针对先行立法的事项，国家未来应制定法律或者行政法规。若没有“后续”，则没有必要“先行”。而对于地方性事务来说，国家未来并不需要专门制定法律和行政法规来统一规定。另外，若从第73条的结构看，第1款已经规定地方性法规可以自主规定属于地方性事务的事项，没有必要再规定对地方性事务可以先行立法。因此，73条第2款所说的先行立法针对的对象是应由中央立法但中央立法机关尚未规定的事项。此为中央立法不健全的情况下所进行的过渡性操作。那么，地方立法对于这类事项的规则自然应当避免对各类中央立法的目的构成阻碍。
与第73条结构相似，第82条所规定的地方政府规章同样可以分为执行性规章、自主性规章和先行性规章，但其意义并不相同。规章作为行政机关制定的立法文件，首先应遵循法律保留原则，即第82条第1款中“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”之要求。在法律保留原则之下，地方政府规章不应在构成要件方面针对上位法作扩张或相异的规定，否则即构成无根据的规范。故尽管规章与上位法的逻辑抵触同样发生于规范词不一致，法律后果不一致，以及构成要件收缩、交叉等情形下；但构成要件的扩张、相异不再涉及非逻辑抵触，而直接构成法的违反。地方政府规章中可能与上位法构成非逻辑抵触的主要是82条第5款中所称的先行性地方政府规章。由于这种类型的规章是替代地方性法规先行制定，故其抵触上位法的判断标准应参照被其所替代的地方性法规。
除《立法法》外，我国《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》中关于行政手段设定权的规定在一定程度上也可反映出不同立法种类在抵触判断标准上的差异。如《行政处罚法》第12条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”与之相似的包括《行政许可法》第16条第4款，《行政强制法》第11条第2款等。上述规定实际上禁止执行性立法对被执行对象作扩张或相异的规定，反映出对执行性立法更加严格的限制，与前文归纳的执行性立法的抵触判断标准具有内在一致性。而另一方面，自主性立法和先行性立法在行政手段设定权上受到的约束就相对较少。不过，“行政三法”的规定在总体上并未像《立法法》那样体现出中央性事务与地方性事务相区分的框架，故我们难以据此对自主性立法与先行性立法展开进一步的分析。
综上所述，自主性立法规定地方性事务，先行性立法规定中央性事务，而执行性立法既可能规定地方性事务也可能规定中央性事务。在确定判断对上位法原则或精神的抵触时，应首先明确该规则的属性。对于地方性事务，基于发挥地方主动性、积极性原则，不宜将其对上位法目的的阻碍视为抵触（执行性立法情形除外）；而对于中央性事务，只要对上位法原则或目的构成阻碍，即应认定为抵触。
结 论
根据前文分析，判断下位法规则是否抵触上位法，大致可遵循如下步骤。
第一步：抵触审查前的判断。主要审查是否存在法的违反情形，即下位法规则是否具有超越立法权限、违背立法程序等问题。若存在，则属于法的违反，而非法的抵触。
第二步：审查是否与上位法规则存在逻辑抵触。若与上位规则相比，下位规则存在规范词不一致、法律后果不一致或构成要件收缩、交叉等情形，则构成逻辑抵触。若构成要件出现扩张、相异情形，则需审查上位法规定的情形在实践中是否仅可能有一种情况，如果是，则构成逻辑抵触，否则不构成。
第三步：审查是否存在非逻辑抵触。当不存在逻辑抵触时，应考虑下位规则是否可能阻碍上位法的精神或目的。若自主性立法阻碍上位法精神或目的，不认为抵触；若先行性立法构成阻碍，应认定为抵触；若执行性立法阻碍被执行立法的精神或目的，应认定为抵触；若执行性立法阻碍其他上位法的精神或目的，如果属于地方性事务，不认定为抵触，如果属于中央性事务，应认定为抵触。
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《法学家》2021年第5期目录
【主题研讨一：个人信息保护与处理的法律应对】
1.论个人信息处理的合法、正当、必要原则
刘权（1）
2.欧盟法上的个人数据受保护权研究
——兼议对我国个人信息权利构建的启示
蔡培如（16）
【主题研讨二：宅基地“三权分置”的制度完善】
3.“三权分置”下宅基地增值收益分配研究
杨雅婷（31）
4.宅基地“三权分置”的政策意蕴与制度实现
刘恒科（43）
【专论】
5.论与上位法相抵触
俞祺（57）
6.国家赔偿违法要件的基本构造
蒋成旭（70）
7.地方金融的央地协同治理及其法治路径
冯辉（84）
8.通过法律对女性的社会动员
——中国共产党与1949年之前婚姻家庭法律在农村的实践
伊卫风（100）
【视点】
建设中国特色法治体系研究
9.作为中国政法话语的表达权
郭春镇（114）
10.论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现
陈实（128）
11.抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑
郭晓红（143）
12.注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径
吴尚赟（157）
【评注】
13.《民法典》第195条评注之二（起诉、其他中断事由）
杨巍（172）
14.英文提要（ABSTRACTS)
（191）
《法学家》由教育部主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。
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