马允、王宾：行政审批中告知承诺制的适用分析
行政审批中告知承诺制的适用分析
马 允
（中国政法大学法学院副教授）
王 宾
（北京大学法学院博士研究生）
告知承诺制是行政审批制度改革背景下的一项制度创新，肇始于2001 年上海市浦东新区在企业设立、开业环节涉及行政许可事项时的地方实践。经过其他地方政府的借鉴效仿，后经国务院确定为“放管服”改革的一项重要举措后，告知承诺制被正式写入2020 年1 月实施的《优化营商环境条例》，作为“证照分离”改革的一项配套举措。所谓“告知承诺”，具体包括行政机关的告知和申请人承诺两个环节，核心内容是针对公民、法人和其他组织提出的行政审批申请，行政审批机关一次性告知其审批条件和需要提交的材料；申请人以书面形式承诺其符合审批条件，行政审批机关根据该承诺作出行政审批决定。告知承诺制在创新政府管理方式、减少审批环节、提高审批效能、服务企业发展过程中，发挥了积极的作用，但也存在法律依据不足、责任划分不明及具有侵害相对人权利的风险等适用问题。
一、告知承诺制的发展历程及其特点
（一）告知承诺制的发展历程
2001 年，上海市浦东新区人民政府制定了《浦东新区企业设立、开业试行告知承诺审批方式的细则》，在企业设立、开业环节试行告知承诺制。此后，上海市于2004 年制定《关于本市行政审批实行告知承诺制度的意见（试行）》（以下简称《试行意见》），将浦东新区的告知承诺做法推广到全市，随后于2009 年制定《上海市行政审批告知承诺试行办法》（以下简称《试行办法》），经过2012 年和2017 年两次制定《上海市行政审批告知承诺办法》（以下统称《办法》），于2018 年正式制定《上海市行政审批告知承诺管理办法》（以下简称《管理办法》） 这一地方政府规章，对告知承诺的适用范围、具体流程、后续监管等作出较为详细的规定。
告知承诺制度在我国的发展体现出地方先行先试，待时机成熟，通过中央引导推行至全国的改革特点。检索结果表明， 截至2020年6月5 日， 各地共计出台与告知承诺制度有关的规范性文件110 篇，其中上海市的《管理办法》是唯一一部地方政府规章性质的文件。规范性文件制定共涉及25 个省市，其中出台规范性文件最多的五个省份和直辖市分别为上海（25 篇）、福建（13 篇）、北京（9 篇）、江苏（9 篇）、浙江（5 篇），共计约占总数量的55%。2015 年以前各地出台规范性文件总和为18 篇，2015 年后数量明显上升，达到92 篇。
从出台规范性文件的总体数量来看，地方政府对于将告知承诺制度作为“放管服”改革的抓手表现出较高兴趣；从规范性文件的数量分布来看，市场行为较为活跃、对营商环境的优化需求较高的发达省份对以立法方式规范告知承诺制度作出了较多努力，但整体而言立法层级较低，仅上海制定了一部地方政府规章；从制定规范性文件的时间来看， 2015 年是告知承诺制度发展的“分水岭”，这与中央层面对“证照分离”改革的持续推进以及对告知承诺制度的明确肯定与认可是分不开的。2015 年5 月， 国务院在《2015 年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》中，明确把“告知承诺”作为监管方式的创新予以深化推进。随后，在《国务院关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》（以下简称《批复》）中，国务院明确了机动车维修经营许可等26 项事项实行告知承诺制。2020 年，告知承诺制度正式被写入《优化营商环境条例》。
（二）告知承诺制的发展特点
1. 适用范围整体呈扩大趋势，适用条件不断明确。告知承诺制的实施，一方面大大提高了行政机关的办事效率，降低了相对人的交易成本；另一方面也增大了市场交易的不安全风险。因此，限定其适用范围、明确适用事项是行政机关在行政效率与市场安全之间寻求平衡的必要手段。
2001 年，上海浦东新区最早在企业设立、开业环节的行政审批事项中试行告知承诺方式。2004 年《试行意见》将实行告知承诺制的事项范围进行了拓展，并采取“概括+ 排除”的限定模式，对适用事项设定了具体条件。2009 年《试行办法》以及2012 年和2017 出台的两个《办法》从正面概括适用范围时增加了“不会产生严重后果”的后果要件， 并在反面排除时限缩了排除范围，即“直接涉及公共安全、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的行政审批事项”，其中“生态环境保护”的表述范围较之前的“公共利益”明显要窄很多。2018 年的《管理办法》，首先不再使用形式审查或实质审查这样的表述，而是规定了“审批条件难以事先核实”这一限定条件，更具有可操作性；其次，将“事后监管”的表述修改为“事中事后监管”；再次，引入“可控风险”的概念，取代之前的“不会产生严重后果”的表述；最后，增加了反面排除的事项，即“依法应当当场作出行政审批决定的行政审批事项”不适用告知承诺制度。
2.许可总量占比较高，实践效果良好。告知承诺制的实施提高了审批速度、压缩了审批时限，切实给申请人带来了便利，与简政放权、建设服务型政府的理念相契合，在实践中发展速度较快。尽管该制度降低了市场准入的门槛，增大了市场风险， 但只要落实好“宽进严管”要求，就能做到“风险可控”，从而保证良好的社会效果。例如，广东省江门市自2017 年3 月开始在食品药品领域开展承诺制改革，截至2019 年12 月，江门市通过承诺制程序发放许可证27796 张，占同期许可总量的46%，后续跟踪检查符合率达94%，整改合格率达99.5% 以上。
3.处罚规定不断细化。2004 年《试行意见》对于在后续检查中发现当事人不符合或者未达到相关条件、标准的，未规定具体的处罚措施。2009年《试行办法》明确，在后续监管中发现被审批人实际情况与承诺内容不符的，行政机关可要求其限期整改；整改后仍不符合条件的，应当依法撤销行政审批决定。另外，新增了将相对人不实承诺录入诚信档案的规定。2018 年《管理办法》在《试行办法》的基础上进一步对处罚规定进行细化。例如，规定对违反承诺的被审批人可以给予警告；对违反承诺且造成严重后果的，可处以罚款；规定对后续监管中发现的其他违法行为，可以从重处罚；明确要求将被审批人失信信息按规定同步录入公共信用信息服务平台。江门市还规定，对违反承诺情况进行处罚时， 要考虑违约事实是否属于主观故意，分情况作出处理。处罚权的明确化为审批机关的后续监管提供了执法依据，不断细化的规定减小了行政权力恣意的空间，一定程度上保障了申请人的权利。
二、告知承诺制的适法性问题
告知承诺制作为对传统行政审批方式的创新， 成为深化“放管服”改革的重要抓手，在实践中展现了较大的制度活力。但鉴于其发展过程有明显的政策导向，该制度在实施中面临着法律依据缺失、与既有法律存在潜在冲突等困境，由此引发了对其进行规范化改造的必要，有学者指出解决告知承诺制在实践中法律问题的根本对策是废除告知承诺制本身，也有学者主张用“消极许可”这一规制工具对与告知承诺类似的“先证后核”制度进行规范化改造，以此为其提供合法化证成。鉴于目前告知承诺制已被包括《优化营商环境条例》在内的法规范予以肯认并被广泛付诸实践，笔者认为当下不宜采废除论，而应着眼于告知承诺制可能引发的制度风险和法规范冲突，为其合法性和合理性提供理论支撑，并对立法进行渐进性完善。下文将针对该制度的适法性问题和可能的解决思路展开讨论。
（一）与《行政许可法》的潜在冲突
行政许可作为一种事先控制手段，其目的是为了有效预防危害社会行为的出现，此为《行政许可法》的立法基础。在行政许可领域实行告知承诺制度意味着，行政机关可以“规避”法律为其设定的实质审查义务，转而通过申请人的承诺免除自身审查责任。从结果上来看，即使申请人实际上不符合法定的许可条件，也可能获得许可，从事法律本来禁止其从事的行为。告知承诺制度与《行政许可法》之间的冲突就此显现，也因此有学者将告知承诺视为地方政府为提高审批效能而进行的“违法”的制度创新。
实际上，告知承诺制本身适法性的症结在于所涉许可事项的正当性。告知承诺与行政许可法之间冲突的更深层次原因在于行政许可事项本身设定的必要性，即是否符合“设定的适度性原则”。如果只需要通过加强日常监管即可达到行政管理目的，便无需设定行政审批事项，也因此没有了适用告知承诺制以达到提高审批效率目的的空间，这也是对告知承诺制持废除论的主要论调。因此，对告知承诺制适法性的讨论须与行政许可事项的设定问题联系起来。
（二）作为过渡策略的告知承诺
根据上文提到的2015 年《国务院关于上海市开展“证照分离”改革试点总体方案的批复》，适用于告知承诺的事项特点之一是“暂时不能取消审批”。换言之，对与企业经营活动密切相关的行政许可事项须进行类型化改造，以改造强度为标准， 可依次分为完全取消审批的事项——审批改备案的事项——暂时不能取消审批，须实行告知承诺的事项——暂时不能取消审批也不适宜采告知承诺，须提高透明度和可预期性的事项——保留审批且需要加强市场准入管理的事项。换言之，在政策顶层设计中，告知承诺制与其说是一种常态化的行政审批方式，倒不如说是一种过渡策略，其最终指向是取消审批事项。由此观之，告知承诺制与行政审批制并不像批评者所称的那样是“水火不容的敌对者”“你死我活的斗争者”，告知承诺制的终极目标导向及其工具性似乎可以成为其存在的正当理由。
（三）行政效能原则的引入
行政效能原则在法适用论维度的规范内涵是行政手段的有效性原则和行政手段效益最大化原则。告知承诺制较传统许可制度而言，其高效便民的模式是行政效能原则的体现，这或许可为告知承诺制的适法性提供“辩护”依据。
当行政效能原则与依法行政的原则产生冲突时，基于“重大改革于法有据”的原则，行政机关应当遵守现行法律的规定，但是可以通过全国人民代表大会及其常委会“授权”的方式，为“效能原则”的依法适用提供框架和空间，但是目前该制度仍需进一步完善。
三、告知承诺制的适用问题和完善路径
确立了告知承诺制本身的适法性问题后，该制度实施的关键在于界定哪些事项可适用告知承诺、许可条件审查义务的归属、不当许可的责任如何分配以及事中事后监管如何落实。
（一）适用范围的有限性
告知承诺制在实践中的适用范围不断扩张，这在提升行政效能的同时，可能存在违反行政审批实质目的的风险，将一些原本不应或不宜适用告知承诺的事项纳入其中。例如，上海在2018 年的《管理办法》中明确将“直接涉及生态环境保护”的行政审批事项排除在告知承诺的适用范围之外。然而， 2019 年6 月颁布实施的《上海市建设项目环境影响评价文件行政审批告知承诺办法（试行）》却明确将特定区域和行业范围内的建设项目环评审批纳入了告知承诺范围。此后，广西、吉林、重庆、江西赣江等地纷纷效仿，将告知承诺的范围拓展到环评审批事项。这表明在厘定哪些事项可适用告知承诺时，政策制定者和行政许可机关有较大的裁量空间。因此，在承认告知承诺适用范围应当具有有限性的前提下，如何解释其适用条件中所涉及的不确定法律概念，是将来在立法和政策制定时应予以关注的问题。更进一步来说，告知承诺的适用范围与行政审批事项本身的改造有很强的联动空间，厘定前者的适用范围时应当将审批事项本身的正当性和合理性问题综合纳入考量。
（二）审查义务及不当许可的责任分配
告知承诺制改变了原有的行政审批方式，行政机关不再需要事先进行实质审查，可以直接依据申请人的承诺作出审批决定。告知承诺制降低了市场准入的门槛，可能使实际上不符合法定条件的主体获得许可，从而产生不当许可的问题。那么在这种情况下，如何认定行政机关是否履行了其法定审查义务以及如何进行后续责任的分配呢？
笔者认为，行政机关对申请人的告知是对审批事项的法定条件和法定后果的重述，性质上属于行政公开行为，并不能减损申请人的权利或增加其义务；而申请人的承诺作为一种书面保证行为，是申请人对自己是否满足法定许可条件的一种单方面的判断，不能成为行政机关转移其法定审查义务和逃避监管责任的依据。换言之，在告知承诺制下，行政机关的审查义务并未因申请人的承诺而发生转移，转移的只是对是否达到法定条件的判断权。行政机关主动将判断权让渡给申请人，并认可申请人的判断，行政机关仍是审查义务主体。
基于行政机关法定审查义务未发生转移这一判断，不当许可的后续责任分配应当进一步厘清。2018 年《管理办法》第13 条规定了两种撤销原审批决定的情形：1. 约定期限内未提交材料或者提交的材料不符合要求的；2. 检查中发现实际情况与承诺内容不符的，且逾期拒不整改或整改后仍不符合条件的。许可的撤销不是处罚，而是一种“纠错”， 过错方可能为申请人，也可能为行政机关，纠错可能会使相对人的合法权益受损。《行政许可法》第69 条规定，“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”，行政机关可以撤销；被许可人的合法权益因此受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。在告知承诺制下，若申请人错误地认为自己符合法定条件而作出承诺，行政机关也认可了该判断，授予许可；在后续检查中，行政机关又以实际情况与承诺不符为由撤销许可，行政机关应当赔偿被许可人的合法损失。
为了避免申请人“善意”违反承诺情形的出现，行政机关应当充分履行释明义务。在告知环节，行政机关应该充分释明《告知承诺书》中所载事项，尤其是对申请人应满足的法定条件进行充分释明，避免双方因为信息不对称，对许可条件理解产生偏差。行政机关未对许可条件进行释明，导致申请人错误地承诺“满足条件”，并由此带来违法后果的，申请人可据此主张减责或免责。另外，行政机关应当从申请人是否具有主观过错的角度，细化撤销审批决定的规定，将行政机关的赔偿义务明确化，为申请人的合法利益提供充分保障。
（三）事中事后监管的落实
基于告知承诺制度可能引发不当许可的风险，行政机关应积极探索管理方式创新，弥补该制度在事先审查不足上的缺陷。例如，上海市浦东新区实行告知承诺与信用监管联动机制，在告知承诺审批实施过程中，建立衔接事前信用核查和信用承诺、事中信用评估分级和分类检查、事后联合奖惩和信用修复全过程闭环监管。该机制在事前阶段即通过信用审查对告知承诺制的适用主体进行筛选，对行使判断权的对象进行选择，从而提高承诺的可靠性。告知承诺书主要体现一种宣示价值，可以提高申请人对许可事项的重视程度，树立诚信意识、法治观念。
行政机关应当切实加强事中事后监管，充分利用“互联网＋监管”与“双随机、一公开”监管，根据被监管人的信用等级、被监管事项的风险程度，进行分级监管。要利用好物联网、区块链、大数据等先进技术，加大投入，建设现代化的管理平台，提高监管水平。例如，上海市闽行区创建的“智慧监管·云中心”创新了法治市场监管模式， 实现了市场监管领域的破界监管。
四、结语
告知承诺制经历了“先地方后全国”的制度试验过程，呈现出适用范围不断扩大、适用条件逐渐明确、相关规定逐渐细化的特点，取得了良好的实践效果。将告知承诺制理解为一种指向最终取消审批事项的过渡策略，以及引入行政效能原则，可为该制度的存在提供正当理由。在告知承诺制的未来发展中，应平衡行政效能和依法行政之间的关系。在实施时，应明确行政机关的审查义务，落实其事中事后的监管责任，完善许可撤销的相应规定，健全对相对人的权利救济机制，从而降低制度风险。
文章来源：《中国司法》2020年第10期。