故意伤害罪与寻衅滋事罪区分的方法和技巧、律师意见书 / 四六文摘

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

第九十三条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：

（六）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；

（八）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾；
（九）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。
　　必要时，可以结合现场执法音视频记录、讯问录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录等，对被告人的供述和辩解进行审查。

《刑法》第二百九十三条　【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

第二百三十四条　【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

故意伤害罪与寻衅滋事罪区分的方法和技巧

一、概念：

故意伤害罪(我国刑法规定第二百三十四条)是指故意非法损害他人身体健康的行为。

寻衅滋事罪(《刑法》第二百九十三条)是指在公共场所无事生非，起哄闹事，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。

二、故意伤害罪与寻衅滋事罪的界定：

(一)犯罪主体：故意伤害罪主体与寻衅滋事罪主体范围不同。

根据《刑法》第十七条规定，已满十四周岁未满十六周岁的人犯故意伤害罪，致人重伤或死亡的应当承担刑事责任。因此，故意伤害罪的主体范围包括十四周岁至十六周岁和十六周岁以上的两类。前者主要为重伤承担刑事责任，而后者则包括对轻伤和重伤都承担刑事责任。

寻衅滋事罪的主体在《刑法》第十七条中没有明确规定，因而其主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄(年满十六周岁以上)，具有刑事责任能力的自然人均可构成。

(二)主观方面：故意伤害罪与寻衅滋事罪在主观方面都是故意，但两罪的故意内容有重要差别。

故意伤害罪在主观上必须是有伤害的故意，必须是故意使他人身体健康受到损害。在司法实践中，根据实际造成的损害结果来确定是轻伤、重伤或者伤害致死来处理。

寻衅滋事罪的故意，指行为人明知自己的行为会发生破坏公共秩序的危害结果，而积极希望并促使这种结果发生。

注意：寻衅滋事罪较故意伤害罪具有的明显特点：

1、犯罪的目的是破坏公共秩序，向整个社会进行有意识地挑战。

2、犯罪动机是出于流氓动机，或是寻欢作乐，或是耍威风、逞强好胜。寻求精神刺激，以填补精神空虚。

3、犯罪起因是“无事生非”，而故意伤害往往是“事出有因”。区分“无事生非”与“事出有因”应当以一般正常人而不是以行为人的认识为判断标准。

4、犯罪行为特征：寻衅滋事罪区别于故意伤害罪的行为特征主要是随意殴打他人。随意，从字面上理解就是随心所欲，在刑法实务上一般将随意行为分为两类： (一)无端滋事型。就是行为人毫无来由地惹事生非、打人毁物、寻衅闹事;(二)小题大做型。就是被侵害者此前的举动根本不至于引起普通人那么强烈的反应。如甲乙是路人，在行走过程中，甲看了乙两眼，结果乙就暴打了甲一顿，这就是小题大做。

(三)在客观行为方面：故意伤害所侵害的对象往往比较特定，一般是认识的或有过节的人，且在伤害行为实施之前往往有一个准备过程。而寻衅滋事往往对对方的人是见一个打一个，侵害的对象比较随意，只为了追求精神刺激而不计后果，在行为发生时大多是临时起意的，对认识或素不相识的人无理无故进行殴打，是一种想打就打的流氓作风。

寻衅滋事犯罪对象：一般不是损害特定的个人，而是出于寻求精神刺激的动机随意选择侵害对象;而故意伤害往往是刻意选择侵害对象。

注意：

1、故意伤害罪是以侵害达到轻伤以上才能成立，而随意殴打他人要达到情节恶劣才能构成寻衅滋事罪，司法实践中，常以致一人以上轻伤或三人以上轻微伤作为情节恶劣规定之一。

2、寻衅滋事造成重伤或死亡的情况下，根据罪刑相适应原则，法定刑低于聚众斗殴的寻衅滋事罪，当然不应包括致人重伤、死亡的情况。因为在寻衅滋事致人重伤、死亡的情况下，行为人的行为对公民人身权利的侵犯程度远远超过了对公共秩序的侵犯，因此行为人的行为所侵犯的客体就由公共秩序转化为公民的人身权，行为人的寻衅滋事行为也就转化成为故意伤害罪或故意杀人罪的客观要件。

四、客体方面：故意伤害罪侵犯的客体是他人的健康权利，单一客体。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序，即人们遵守共同生活规则所形成的秩序，包括公共场所秩序与非公共场所人们遵守共同生活规则所形成的秩序。

五、司法实践中常见寻衅滋事和故意伤害情形的界定：

司法实践中，常常出现行为在某地欲实施强拿硬要;随意殴打他人;追逐、拦截、辱骂他人;在公共场所起哄闹事等刑法293第一款规定的行为，在遭到对方的拒绝或反抗而不能得逞后，恼羞成怒，殴打对方，对此本律师认为可根据前后两行为在时空上是否特定连续分为两种情况：

1、如果当时场所没有变换过，一直是在某地，行为人只是就地取材或拿出随身携带的任何工具，殴打对方，那就以寻衅滋事罪论处。

2、而如果行为人离开某地，为了泄愤，作了充分准备，然后又返回殴打对方当事人，不管其离开的时间是几个小时还是几天或更长时间，均以故意伤害罪论处。

综上所述，寻衅滋事和故意伤害是两种常见多发的案件，两者在客观行为方面有许多交叉之处，要正确区分之间的性质，只能通过认真分析犯罪嫌疑人的主观方面以及所可能侵害到的客体，综合全案材料，全面考虑才能准确定性。

公诉审查阶段

律师意见书

隆回县人民检察院:

湖南远达律师事务所接受被告人龙X亲属委托，指派我担任被告人龙X的辩护人。我通过阅卷、会见当事人，根据法律规定，发表如下律师意见，请予以参考、采纳。

一、被告人龙X对其本人贩卖少量海洛因一事如实交待、坦白，依《刑法》相关规定，构成如实供述，可以从轻处理。

被告人龙X于2011年8月29日下午3点被查获，当晚就毫无隐瞒供述涉嫌贩卖海洛因、吸食海洛因的事实，符合《刑法》修正案(八)第八条规定可以从轻处理。

二、被告人龙X因自己吸食而购买少量海洛因，没有主动贩毒，是其几个同学、朋友要求从其手中购买少量海洛因;

2011年4月底被告人外出后，没有再吸食、贩卖海洛因。被告人社会危害性相对较轻。

三、被告人龙X贩卖的海洛因未达7.1克。

被告人龙X一直陈述其将1克海洛因打包成25个小包，每个小包只有0.04克，两个小包只有0.08克，未达0.1克。

1、按每小包50元0.04克、100元小包0.08克计算，王X滨从被告人处购买的海洛因不是1.5克，而是1.2克。王X滨、孙X两人一起从被告人处购买的海洛因不是1.6克，而是1.28克。

2、王X滨、刘X武两人从被告人处购买的海洛因不是0.1克，而是0.08克，见侦查卷P28页。

3、张X陈述从被告人处购买海洛因只有8次，不是10次，毒品重量未达3.3克，见侦查卷P72页。

综上，被告人龙X没有犯罪前科系初犯，其本人吸毒，其购买海洛因主观上是为了自己吸食，其几个熟识的同学、朋友在犯毒瘾了要求向其购买少量海洛因，被告人外出务工后未再汲吸、贩卖海洛因，其社会危害性相对较轻。另外，被告人龙X在被查获后，如实供述自己贩卖海洛因的行为，依法可以从轻处理。本辩护人请人民检察院依法对被告人龙X从轻对待。

辩护人:罗小云律师

2011年12月28日

《刑法》第六十七条　【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

依据1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定七种应当视为自动投案的情形：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”； 2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定“自动投案”的具体认定，并规定“无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十三条“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……（六）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；（八）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾；（九）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾；存在矛盾的，能否得到合理解释。必要时，可以结合现场执法音视频记录、讯问录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录等，对被告人的供述和辩解进行审查。”

自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。从法律条文的表述来看，犯罪分子在犯罪后如果能够自动投案，并如实供述自己的罪行的，就应当认定为自首。在认定自首的问题上，将“接受审查和裁判”的有关内容分别规定在“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件中。计永欣故意杀人案（《刑事审判参考》指导案例第153号）裁判摘要：仅有自首意思表示而无自动投案行为的，不成立自首。自动投案必须要有已实际实施了投案的行为或者经查实确已准备去投案或正在投案途中的事实。如果犯罪嫌疑人仅有投案的意思表示（明示或默示），而无实际的投案行为或者不能证明确已准备去投案，就不能认定为自首；杜祖斌、周起才抢劫案（《刑事审判参考》指导案例第255号）裁判摘要：自动投案后没有如实供述同案犯的，不能认定为自首。供述不彻底的、不如实的，不构成自首。——《刑事审判参考》 2003年第4集（总第33集），法律出版社2003年版，第34-40页；最高院刑事审判指导案例[第811号]赵新正故意杀人案——如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”。 “准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。 “确已准备”与“确曾准备”有本质的区别。 “确已准备去投案”具备自动投案内在要求的主动性。相反，如果犯罪嫌疑人在准备投案之后犹豫不决，迟迟不实施投案行为，表明其心理上尚未准备好自动投案，甚至在心理上发生变化，由最初的自愿投案变成不愿投案，从而失去了自动投案的主动性。因此，在司法实践中有必要严格区分“确曾准备”与“确已准备”。从时间进程分析，“确曾准备”阻断了投案的自动性，因而不能认定为自动投案。（来源:《刑事审判参考·总第89期》）

《刑事诉讼法》第一百七十一条　人民检察院审查案件的时候，必须查明：

（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

（三）是否属于不应追究刑事责任的；

（四）有无附带民事诉讼；

（五）侦查活动是否合法。

第一百七十三条　人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。

犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：

（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；

（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；

（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；

（四）其他需要听取意见的事项。

人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。

法律意见书

×××人民检察院:

河南森合律师事务所接受×××的委托，指派我做为其涉嫌信用卡诈骗罪在审查起诉阶段的辩护人，我阅读了起诉意见书，听取了×××对案件陈述，对本案相关问题有进行了了解，为有利于公诉机关全面了解案情，现提出以下几点法律意见，供贵院审查起诉时参考:

一、辩护人认为起诉意见书遗漏下列情况。

起诉意见书认定的事实是:20××年4月份，孙××、李××、×××三人利用××××公司不知情的隋况，经预谋由孙××找到常××以查询常××窗口业绩为名，骗到常××的身份证。孙××指使×××、李××于20××年4月到××县工商银行，以李××为代理人，以常××名义办理了一张工商银行信用卡。当天又以常××的名义打电话给××××公司讲原信用卡丢失，需要更改账户为由，在××县一个复印店里向公司传真了李××以常××名义写的信用卡丢失需要更改账号的申请以及常××的身份证复印件，要求公司将编号为(×××)佣金发放到新办理的信用卡上。20××年5月4日、20××年5月14日×××分两次将公司发放的佣金共计72200元转到自己的信用卡上，后将其中的33000元用于购物及其他费用。

辩护人会见×××时，×××供述:×××和李××到银行办理银行卡，后相约一起去常××家，给常××送新办的银行卡，但常××不要卡，还对他们说:“我没做(直销)，这钱我也不会要，只要有利于市场发展，你们就看着用吧。”这一情况，×××讲她也向公安机关讲述过这个事情。之后，二人拿着新办的银行卡，取款、消费。

×××供述去常××家，常××让其使用其卡的情况，是有利于被告人的证据，但起诉意见书没有写明。

二、基于以上起诉意见书认定的事实和×××供述，辩护人认为，×××的行为不符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件。

刑法第196条明确规定:“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，……(一)使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的:(二)使用作废的信用卡的，(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。

根据上述法律规定，信用卡诈骗罪必须具备以上几种情形，并且进行信用卡诈骗活动，数额较大，才能构成刑法第196条信用卡诈骗罪。

l、×××主观方而没有犯罪的直接故意。

根据×××对案件的供述，她和李××在办完信用卡后共同去找到常××还信用卡，而常××不要，还对他们说:“我没做(直销)，这钱我也不会要，只要有利于市场发展，你们就看着用吧。”在这以后，×××才开始使用常××的信用卡。×××使用常××的信用卡是得到常××许可的，即使常××在办卡前不知道×××他们用她的身份证办了一张信用卡，而在×××办卡后找到常××，常××对这一情况是掌握的、是明知的，×××使用银行卡不违背常××的意愿。虽然本案被告人×××在表现形式上是在冒用他人的信用卡，但使用人×××冒用他人信用卡的行为是持卡人同意的。这种行为是违反信用卡使用规定的，但是使用人在主观上并不是以非法占有持卡人的财物为目的，骗取公私财物，因此×××主观方面没有犯罪的直接故意。

2、在客观上×××没有使用信用卡进行诈骗活动。

信用卡诈骗罪不但要有骗取信用卡的行为，还要有利用信用卡进行诈骗的结果。×××取得银行卡后，告诉常××，常××允许其使用，然后，×××才使用信用卡取款。×××把常××银行卡上的款取出的行为，没有采取隐瞒真相、虚构事实的方法，其行为客观上没有使用信用卡进行诈骗活动。

3、在客体上没有侵犯银行卡所有人的合法权益。

常××为××××公司的优惠顾客，按照公司规定，优惠顾客的身份是不能转让的。常××将其在富迪公司的编码以及对应的银行卡账号转让给何××，何××又转让给了许××的行为是违反法律规定的无效行为。《银行账户管理办法》第三十四条:“存款人的账户只能办理存款人本身的业务活动，不得出租和转让账户。”《人民币银行结算账户管理办法》第四十五条:“存款人应按照本办法的规定使用银行结算账户办理结算业务。存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用。”《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的，合同无效:(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定的。”基于上述规定，常××与何××、许××之问的转让协议因违反了国家法律法规的强制性规定以及××××公司的规定，损害了国家和××××公司的利益，是无效协议，那么，该案侵犯的客体只能是常××的合法权益，但常××对办新银行卡及办卡意图明知，故而不存在侵犯银行卡持有人合法权益的行为。

综上所述，信用卡诈骗罪的构成要件缺一不可，然而×××从主观上、客观上及犯罪客体上均不符合信用卡诈骗罪的构成要件，所以认定×××犯信用卡诈骗罪证据不足。

以上法律意见，恳请贵院采纳!

苏雁晓律师

二〇××年八月十五日

审查起诉阶段辩护律师意见书

尊敬的孝义市人民检察院:

尊敬的吕梁市人民检察院:

山西**律师事务所接受师××的委托，指派律师担任了涉嫌抢劫(致人死亡)案件曹××侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人。

如指控曹××罪名成立，曹××或许被判处死刑、死缓。给辩护人增加了巨大压力，辩护意见有必要提前。

一、辩护人努力工作，争取让受害方拿到一定的赔偿款，争取刑事谅解。

二、辩护人依法会见曹××后，得知受害人手持铁锹，往死里打曹××，不让曹××逃跑。案卷中，是否有铁锹?受害人有能力将曹××“扭送”至公安机关，为何动“私刑”用铁锹打曹××?该情节公安机关应侦查到案，或建议补充侦查。

三、关于量刑的证据，辩护人依法提取了一份《会见笔录》、两份《调查笔录》、三份照片。证明曹××曾经救过一个人的生命，酌定量刑参考。如公安、公诉机关对该证据的真实性有异议，建议补充侦查。

此致

犯罪嫌疑人曹××的辩护人:

王**、刘* 律师

二〇一六年三月十日

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条、第一百七十三条的规定，本辩护意见书敬请公安、公诉机关依法附卷。

律师意见书