分包人向实际施工人主张管理费，能否得到法院支持？

导读：建设工程在违法分包情况下，分包人（或被挂靠人）、实际施工人间通常会约定一定比例或固定数额的“管理费”或“服务费”，此即本文探讨的“违法分包管理费”。违法分包管理费在实践中，分包人（或被挂靠人）、实际施工人之间有时候又将其定为：技术咨询费、上缴利润、合作费用等，明目繁多。

那么，违法分包中约定的“管理费”，违法分包人（或被挂靠人）向实际施工人主张该笔费用，能否得到法院支持呢？

 案情介绍 ·

2015年1月15日，绵竹市城乡环境综合管理局（发包人）与华全公司（承包人）签订《马尾河城区段维修改造工程施工合同》。2015年1月20日，华全公司（承包人）与不具备建筑施工资质的赵竹（分包方）签订《马尾河城区段维修改造工程项目部目标责任书》，对马尾河城区段维修改造工程项目概况、双方权利义务、项目管理等方面进行了约定。

马尾河城区段维修改造工程于2016年1月26日，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等共同验收合格。

后华全公司（承包人）与赵竹（分包方）就项目费用、工程量等存在争议，提起诉讼。在二审中双方同意变更诉讼请求，并一致同意案件争议焦点为管理费事宜是否合理。

二审法院对于管理费进行了认定，认为应予支持。后赵竹提起再审，认为二审法院支持管理费认定错误，应予以纠正。

 二审法院裁判 ·

二审法院对于管理费的看法为：“虽然双方签订的《马尾河城区段维修改造工程项目部目标责任书》因违反法律法规的强制性规定而无效，但其中关于管理费的约定属于合同约定结算工程款应遵循的条款。华全公司作为案涉工程的承包人，成立了项目部，在施工过程中，公司也实际代赵竹支付了部分材料款及人工工资等费用，尽到了相应的管理、协调义务，赵竹应支付一定的管理费。参照双方履约情况及本工程实际，本院酌情认定税费及管理费比例合计为结算工程价款的9%。故扣除税费和管理费后，赵竹应得工程款为1528802.02元”，即支持了违法分包管理费用。

 再审法院裁判 ·

再审法院对于管理费的看法为：“华全公司在明知赵竹不具备建筑施工企业资质的情况下，仍将承包的工程项目全部转包给赵竹，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《马尾河城区段维修改造工程项目部目标责任书》为无效合同。案涉施工工程于2016年1月26日竣工，经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等共同验收合格。…原审认定再审申请人应得的工程款扣除9%管理费，并结合再审申请人已收到案涉工程款的数额等有事实依据，并无不当。再审申请人的上述理由因未提供相关证据不能成立，本院不予支持。”，即也支持了违法分包管理费用。

 建永观点 ·

上述案件中，虽然华全公司与赵竹间属于违法分包，其约定的管理费属于违法分包管理费，双方签订的建设工程施工合同属于无效合同，但是华全公司在合同实际履行过程中进行了项目管理，例如成立项目部、代为支付工人工资等。同时合同有分包管理费用的明确约定，9%的管理费的约定比较适中，并无明显过高或者不当。二审法院与再审法院的判决都是建立在实际履行情况、合同结算条款（管理费支付比例为9%）、工程验收情况等事实、证据及双方合意基础之上。笔者认为，终审判决支持管理费请求并无不当。

但是，在司法实践中，全国各法院、各法官根据案件情况不同，对于违法分包管理费的态度却不一。

大致分为以下几种：

（1）管理费应全额返还给实际施工人（最高人民法院（2014）民抗字第10号案件）；

（2）法院酌定管理费支付比例（最高人民法院（2014）民申字第1277号案件）；

（3）根据过错原则确定管理费数额（最高人民法院（2014）民申字第861号案件）；

（4）根据合同履行情况结算（最高人民法院（2014）民申字第1078号案件）；

（5）尚未支付的管理费无需再支付（最高人民法院（2012）民申字第1522号案件）。

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）

第三条   建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

3、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

第19条 被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？

建设工程施工合同被确认无效，但工程经竣工验收合格，当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

实际施工人以转包或违法分包合同无效，主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的，不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。

结 语

综上所述，建永律师认为，法院在审理该类纠纷时，应当结合分包人（或者被挂靠人）是否为履行合同支出了必要的款项，是否在工程履行过程中提供了实际的管理、必要的协助，并结合工程量、施工进度、工程造价、管理服务水平等综合考量。 希望大家通过阅读以后可以更加清楚了解关于建设工程的相关内容。如果你还有其他的法律问题，欢迎咨询建永律师。