如何订立保证合同？民法典合同编逐条解析（法条附英文翻译）

如何订立保证合同？民法典合同编逐条解析（法条附英文翻译）

第六百八十五条

保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

Article 685 A guaranty contract could be concluded separately in a written form or with guarantee clauses in the principal contract.

第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。

A guaranty contract could also be established by a third party’s presenting unilaterally guaranty in written form and the creditor accepts it without objection.

首先，从本条规定的“保证合同可以是单独订立的书面合同”和“第三人单方以书面形式向债权人作出保证”可以看出，保证合同应当以书面形式订立。这主要是因为保证合同涉及到债务承担责任的转移问题，特别是对于保证人而言，是否保证，保证什么以及保证期间是多久等都必须慎重再慎重。原《担保法》第十三条有“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，但民法典中并没有类似的规定，更没有规定“口头订立的保证合同无效”。因此，如果你觉得反正法律规定保证合同应订立书面合同，我只是口头保证，到时是不需要承担保证责任的，那你可能会铸成大错。不信你就试试。

其次，从本条的规定看，订立保证合同的方式主要有三种。一种是保证人与债权人签订书面保证合同；另一种是在主债权债务合同中约定保证条款并由保证人在“保证人”的位置下签名，对保证合同确定的保证义务进行背书确认。最后一种就是保证人单独向债权人提交承诺函，表示对债务进行保证的意思。债权人接受（注意不是接收)且没有异议的，保证合同成立。笔者注意到法条用的是“接受”，确实不准确。接收是指物理上的接收，而不是对保证书内容的“接受”，除非，立法者的意思是“接收”就是“接受”。

对于第二种情况，债权人要特别注意一个细节，就是保证人在主债权债务合同上签字的，一定要注明其保证人的身份。听起来特别简单，即在保证人后面签字即可。如果保证人只是在合同上签字，而没有标明其保证人身份，则保证责任有可能落空。因为，在合同上签字的除了保证人外，还有见证人等。

如果合同中没有约定保证责任，只是保证人在上面签名，则债权人不必过于担心。即使没有约定保证条款，但主债务人的责任是明确的，法律对约定不明的情况均有相应规定。因此， 保证责任还是有的。

对于第三种情况，债权人要注意的一个细节是不可太贪。本来，没有人愿意做保证人的，可能是考虑到与债务人的关系等因素再勉为其难地和你提交了一份书面保证。你接收了，也接受了，没有问题了。债务人不履行义务的，要求保证人承担保证责任。

可是，如果你太贪，收到保证函后，书面回复保证人，要求保证人将一般保证责任改为连带保证责任或者要求保证人将保证期间由六个月延长为一年。保证人对你的要求不理会，结果怎么样呢？ 原来提交的保证合同也没有了。因为，法律明确规定是债权人接受且没有异议，而你提出的要不保证人变更保证方式和保证期限的，就是对保证函有异议。因此，保证合同并未生效。根据禁反言的一般原则，事后，你不能说：算了，不改了，就以你提交的保证函为准。 法律不是儿戏。