建设工程丨鉴定审查，画个圈限定鉴定范围

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建设工程案件，一般较为复杂，涉及到诸多建筑领域专业问题，双方对事实争议较大的时候，往往不得不依赖于司法鉴定。

司法鉴定，即在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

在建设工程领域，一般为工程质量、造价、工期等问题。

但司法鉴定范围有一定的限制，需为双方当事人有争议的专门性问题。

// 争议的认定

此处的争议并非一方口头、书面否认，导致双方不能达成一致意见。具体是否构成争议，需要结合证据予以认定，即现有证据不足以证明待证事实，且双方当事人对该事项的认定形成了对抗。

如果依据案件已有的证据材料，足以认定待证事实，即使一方提出异议，也不构成“有争议”，就没有启动鉴定的必要。

如果双方当事人对部分案件事实有争议的，则仅对有争议的事实进行鉴定，除非争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定。

// 专门性问题

鉴定的事项，必须是利用科学的技术或掌握专门知识的人才能加以鉴别，不能够凭着直观、直觉或逻辑推理直接认识和判断。如果依据常识或者一定的逻辑推理，即可加以鉴定，也没有鉴定的必要了。

目前建设工程相关法律法规明确不得鉴定的情形如下：

（1）当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。比如，工程价款约定固定总价，没有调整因素的。

（2）当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

（3）当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。比如，双方约定工程款结算以审计结果为准，双方及造价咨询单位均在审计报告中签字盖章的。

（4）当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

（5）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持（但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任）。

实务中的建设工程纠纷案件往往非常复杂，需要结合案件情况根据上述规定进行分析，不能脱离案件实际，单纯的以法律规定直接得出能否鉴定的结论。

比如，在固定总价合同的案件中，如果存在重大设计变更导致工程量发生变化，双方对实际变更的工程量存在较大分歧也不能提供证据证明的，且变更部分与合同约定部分无法区分的，则不但需要鉴定，还需要对整个工程范围全面鉴定。

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案例解析

中国水利水电第九工程局有限公司（下称水电九局）、张毅建设工程施工合同纠纷二审案件中，上诉人水电九局称双方约定了固定总价合同，并且仅有部分工程变更，不应当对全部工程进行鉴定。对此，二审法院认为：

建设工程司法解释第二十二条[1]，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。据此，适用该解释第二十二条有两个前提条件：其一，没有发生合同修改或变更等情况导致工程量变化；其二，因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程。

而本案中，合同约定的总干渠、扫帚湾隧道的设计图进行了重大变更，并且增加了草坪隧道等新增工程，工程量大幅增加，导致无法再区分合同约定部分和变化部分，只能对整个工程造价鉴定。

再者，对该问题，鉴定机构在书面回复中进行了详细阐明并出庭作证，接受当事人对工程造价鉴定意见书的质询，回答了与鉴定事项有关的问题。

故对上诉人的上诉理由，本院不予采信。

结合上述案例可知，即便是固定总价合同，也存在需要鉴定的情况，不能机械化的适用法律规定，具体情况还需具体分析。

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[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

该司法解释已经废止，但是于2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条做了同样的规定

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饶庆松

大成律师事务所合伙人

大成深圳房建部副主任

广西北海国际仲裁院仲裁员

《时代周报》特邀法律评论员

热爱横渡，三次横渡琼州海峡

2016年挑战往返横渡

彻夜坚持19小时50公里

公开出版物有《横渡，不一样的人生》

曾成功代理死刑改判无罪案件

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