竞业限制补偿金条款，用人单位如何有效设计？｜高杉LEGAL
编者按：竞业限制条款问题，是劳资关系中的一个重要话题。法律行业多见从用人单位角度的阐述，本文亦是如此。在此，诚邀有意的法律同行从劳动者角度撰写关于此话题的文章并赐稿。
题问：用人单位如何有效设计竞业限制补偿金条款？
实务中如何把握竞业限制补偿金条款？
作者｜何隽铭（上海市联合律师事务所律师，微信号：ecuplming0790）、汪丰（上海市联合律师事务所合伙人）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
竞业限制条款长期以来一直是劳动法领域的热点，目前实务界对该条款的研究颇多，但对于核心要素之一竞业限制补偿金（以下简称“补偿金”）的实证研究尚少。本文拟从这一角度切入，围绕补偿金的三个主要问题，即补偿金的数额标准、补偿金的支付和补偿金与违约金的关系问题，结合案例展开讨论，并在此基础上给出撰写建议。后续还将另行围绕竞业限制条款的适用范围等问题进一步展开，望各位关注、指正。
一、补偿金的数额标准问题
谈到补偿金，首先需关注的就是补偿金的数额标准问题。该问题在实务中可细分为未约定补偿金标准对于竞业限制条款效力的影响和补偿金的最低标准是否存在两方面。
（一）未约定补偿金标准是否影响竞业限制条款效力
在实务中最常见的就是劳资双方订立了竞业限制条款但并未约定补偿金给付标准。在该情况下，如劳动者主动提起，则常常据此主张竞业限制条款无效，其对于用人单位不负有竞业限制义务。如用人单位主动提起，则往往据此主张竞业限制条款无效，其无需向劳动者支付补偿金。
对此，就各地发布的司法文件而言，主要分为两种观点，第一种是未约定补偿金标准的竞业限制条款有效，劳动者仍需履行竞业限制义务，用人单位仍需支付竞业限制补偿金。第二种则是未约定补偿金标准的竞业限制条款对于劳动者不具有约束力。
持第一种观点的司法文件主要理由可以概括为，双方当事人已经就竞业限制义务本身达成了一致，补偿金标准缺失确实造成了竞业限制条款的瑕疵，该瑕疵完全可以通过双方进一步协商或者法院裁量解决，不会造成竞业限制条款无效的结果。由此可以看出，该种观点主要是从维护劳动者权益的角度出发，肯定劳资双方已经达成的一致，并在此基础上参照一般合同中约定不明时的处理方法对补偿金标准加以补救，从而尽量维护竞业限制条款的有效性。目前持该种观点的司法文件主要包括上海市劳动和社会保障局发布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》，上海市高级人民法院发布的《关于<劳动合同法>若干问题的意见》，北京市高级人民法院,北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》和山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》。
持第二种观点的司法文件的主要理由可以概括为，《劳动合同法》第26条第1款第2项规定“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的（劳动合同无效或者部分无效）”，缺乏补偿金标准的竞业限制条款属于该项规定的情况，据此，应认定竞业限制条款无效，不应对劳动者具有拘束力。由此可见，该种观点虽然主要也是从维护劳动者权益的角度出发，但却从根本上认为竞业限制义务自始不存在，力图避免出现劳动者承担了义务但无法获得相应补偿的情况。目前持该种观点的司法文件主要包括佛山市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件的若干意见》，浙江省劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》、江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2010）》和中山市中级人民法院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》。
尽管司法文件中存在着这样的分歧，但查到的中级以上人民法院在审判实践中很少有仅因缺乏补偿金标准就否定竞业限制条款效力。绝大部分法院的裁判思路和司法文件中的第一种观点相近。比如在山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终1379号薛龙、山东锣响汽车制造有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就认为竞业限制条款未约定补偿金标准并不符合《合同法》或者《劳动合同法》下规定的合同无效或者可撤销的情形，因此竞业限制条款对劳资双方具有约束力。在这种裁判思路下，法院还常引用当时有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）（以下简称“《劳动争议司法解释四》”）第6条关于经济补偿金支付标准的规定用以佐证其思路的正确性。
只有极少数法院在多年前的案件中采纳了司法文件中的第二种观点。比如在广东省高级人民法院(2009)粤高法民三终字第359号东莞昱龙塑胶制品有限公司与尹为福竞业限制纠纷案民事判决书中，法院认为“劳动合同关系的用人单位与劳动者双方，在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的同时，亦应当约定在解除或者终止劳动合同后，由用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿……昱龙公司仅仅享受了劳动者在离职后不经营与昱龙公司有竞争关系的业务的权利，而无须承担向劳动者支付补偿金的义务，在限制劳动者所享有的自由选择职业的权利的同时又对其不予补偿。因此，该约定双方当事人之间权利义务不对等、不公平、损害了劳动者利益。如果承认这种约定的效力，就等于承认用人单位可以随意损害劳动者利益这样一种行为模式，这无疑是违背基本的商业伦理道德及劳动力市场秩序的。因此，应认定该约定无效”。
综上，就目前的司法文件和审判实践而言，缺乏补偿金标准的竞业限制条款仍然有极大概率被认定为有效。如果用人单位或劳动者希望进一步降低这类条款被认定为无效的可能性，则在进行主张时或应注重强调：第一，该等条款并未免除用人单位的责任且未排除劳动者的权利，不符合《民法典》和《劳动合同法》下的合同无效或可撤销的情形；第二，即使该等条款存在瑕疵，并不实质影响任何一方获得救济，劳动者完全可以在依约履行竞业限制义务后按照司法解释等确定的标准向用人单位求偿。反之，如果用人单位或劳动者希望法院否定该种条款的效力，则在说理时应注重强调该等条款免除了用人单位支付补偿金的责任或者排除了劳动者获取补偿金的权利，属于《劳动合同法》第26条列明的无效情形。
（二）未约定补偿金标准时按何种标准支付
就应当如何确定补偿金的支付标准，有一系列的曾经有效和目前有效的司法文件加以规范。按照其中曾经有效的《劳动争议司法解释四》第6条和目前有效的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（以下简称“《劳动争议案件适用法律问题解释一》”）第36条，在未约定补偿金标准时，国家层面的补偿金标准应由两部分组成，第一部分是每月补偿金为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%；第二部分是如果前述补偿金标准低于劳动合同履行地最低工资标准，则应以劳动合同履行地最低工资标准为标准。
具体到各地，对此则有着两种不同规定。第一种完全遵照了前述司法解释，比如山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》就指出“劳动者与用人单位没有约定竞业限制经济补偿而劳动者已经履行竞业限制义务的，可以按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第6条规定主张经济补偿”。又比如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》就指出“用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。
第二种则是以工资为计算基准，但是计算比例与最高院的司法解释存在差异。比如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》和上海市高级人民法院发布的《关于<劳动合同法>若干问题的意见》均认为应当按照劳动者此前正常工资的“20-50%”支付竞业限制补偿金。又比如《江苏省劳动合同条例（2013修订）》就规定“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一”。再如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（2019修正）》中就规定“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算”。
第二种规定就其文意而言，与司法解释存在着一定的出入，这就可能会产生两个争议，第一个是当地方标准高于司法解释标准时，是否应当以地方标准为准？第二个是当地方标准低于司法解释标准时，应以何种标准为准？
对于第一个争议，深圳中院的观点是应当适用较高标准，该院在其发布的《关于审理劳动争议案件的裁判指引》中指出“针对特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对于部分事项规定的不一致问题，我们认为，根据《立法法》第81条第2款的规定，经济特区根据授权可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。既然特区条例可以对法律等做出变通规定，那么对于司法解释也应当可以做出变通规定。而特区条例对劳动者保护力度更大。省高院2002年劳动争议指导意见第32条也规定了'有利于劳动者’的法律适用原则。在两者相冲突时，应当优先适用特区条例”。
其他非经济特区省市可能也适用同样的逻辑，因为除了《立法法》中规定的地方性法规这样的法律基础外，广东高院和深圳中院所指出的“有利于劳动者”的法律适用原则实际上是我国劳动法立法、司法中一以贯之的对劳动者倾向保护的具化。从这个角度出发，鼓励并允许地方以高于司法解释的标准保护劳动者的竞业补偿金，与当前立法的精神并不相悖。司法实践中，各地中、高级法院也基本支持了这样的观点，比如在江苏省高级人民法院(2016)苏民申5039号樊卫林与江苏地华实业集团有限公司竞业限制纠纷案民事裁定书中，法院就认为“本案中，地华公司与樊卫林约定竞业限制经济补偿金标准低于上述地方性法规规定的标准，一、二审判决认定按照樊卫林离职前十二个月的月平均工资的三分之一计发竞业限制经济补偿，符合法律规定”。
对于争议二，目前尚未找到直接相关的司法实践案例。但是考虑到京沪两地高级法院出台相关文件的时间均为2009年，该时间明显早于最高院相关司法解释，按“新法优于旧法”和“上位法优于下位法”原则，低于司法解释的地方补偿金标准不应继续适用。同时，参考京沪两地的判决，也可看到，两地法院在进行裁判时，也尊重了司法解释中关于劳动合同履行地最低工资标准的规定，比如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终8382号孔令永与贝仿生物技术（上海）有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就明确指出“鉴于上述标准低于孔令永劳动合同履行地上海市职工最低工资标准，故原审法院酌情参照上海市职工最低工资标准作为孔令永2019年2月1日至2019年5月31日期间竞业限制补偿金的计算基数并无不当”。基于这两点，也可以推断，京沪两地对于补偿金标准的司法观点也是不低于司法解释所确定的标准。
综上，就目前的司法文件和审判实践而言，如果要约定竞业限制补偿金，则不应低于司法解释所规定的最低工资标准。
二、补偿金的支付问题
支付问题在实务中主要涉及时间、金额、支付频率和前置条件四方面，具体可分为以下五种情形。
（一）补偿金是否必须在解除合同后支付
《劳动合同法》第23条第2款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。根据该条文意，竞业限制补偿金应在劳资双方解除后支付，在职期间不能支付竞业限制补偿金。对此，司法实践的主流观点确实如此。比如在江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中民终字第05836号ＹＡＭＷＡＩＭＥＮＧ与苏州工业园区新宁医疗股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之相关规定，竞业限制经济补偿金应由用人单位在劳动合同解除或终止后一次性或分阶段支付，故本院对新宁股份该项上诉主张，不予采信”，并在此基础上认为“至于新宁股份按《保密及竞业限制协议》约定向任伟明发放在职期间的竞业限制经济补偿金，属双方自愿，并不违反法律规定，将其视为任伟明在职期间劳动报酬组成部分更为妥当”。
但这并不意味着司法实践中就没有分歧，事实上，部分法院认为第23条并不应被理解为用人单位必须在解除劳动合同后支付竞业限制补偿金，只要用人单位能够举证证明所支付的三点。第一点，双方就竞业限制补偿金在任职期间内支付明确达成一致；第二点，用人单位能够举证证明其发放的竞业限制补偿金与工资能够明确区分；第三点，用人单位并未以该种方式损害劳动者权益。
则法院就可能支持竞业限制补偿金可以在员工任职期间支付。比如在广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终618号李贞宽、广州市泓景首饰铸造材料有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院指出“虽然，用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放保密补贴这种支付方式与《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付方式不同，但是，《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定竞业限制补偿金在劳动合同解除或终止后，在竞业限制期内按月发放，其目的是为了在保护用人单位知识产权和商业秘密的同时，有利于劳动者在具备一定经济条件的基础上来保护这些信息，只要竞业限制补偿金的发放没有损害劳动者权益，或者对劳动者更为有利的，不应一概认定无效。泓景公司已经举证证明其发放的竞业限制补偿金与工资是能够明确区分，并没有借这种方法减少劳动者的实际收入，并排除了劳动者权利的情形，因此，该行为合法有效”，在此基础上，法院进一步指出“李贞宽据此（《中华人民共和国劳动合同法》第23条第2款）认为泓景公司在其在职期间发放非竞争性补贴违反了该条款规定，不应认定为竞业限制补偿金。但该条款并非强制性规定，并未限制在双方达成一致的情况下，用人单位不可在其他时间段向劳动者发放竞业限制补偿金”。
（二）未支付补偿金的后果
对此，《劳动争议案件适用法律问题解释一》第38条明确规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。据此，在有竞业限制义务的情况下，劳动者请求解除竞业限制约定的前提条件有两个。第一个，用人单位在劳动合同解除或者终止后，持续三个月未支付经济补偿；第二个，未支付经济补偿是因为用人单位的原因所致。由此，在用人单位未支付经济补偿的时间未达三个月或因劳动者原因如注销银行账户致使未支付经济补偿时，劳动者无权请求解除竞业限制约定。
此外，还值得注意的是，司法解释在此处并未规定竞业限制自行解除，而是赋予了劳动者请求解除限制的权利。法院裁判也对这种理解予以了肯定。如在四川省绵阳市中级人民法院(2019)川07民终3657号车朝琼、四川皇龙智能破碎技术股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就明确指出“虽然皇龙公司超过三个月未向车朝琼支付竞业限制补偿金，但车朝琼并未请求皇龙公司支付补偿金，及因皇龙公司未向其支付该费用而请求解除与皇龙公司之间关于竞业限制的约定，故本案中合同约定的竞业限制条款对双方具有约束力”。
该权利是否必须通过法院行使呢？劳动者的该项权利究竟是请求权还是形成权呢？《民法典》第563条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（五）法律规定的其他情形”。第565条进一步规定“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，从《民法典》规定来看，合同解除权是一种形成权而非请求权。而劳动者对于竞业限制的解除权本质而言也是一种合同解除权，应符合《民法典》的定性。法院对此也予以了确认，即该权利属于形成权，劳动者可按照自行发函的形式行使，法院嗣后的判决仅是确认。如在浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终7653号杭州市余杭区乐之舞文化艺术培训学校、苌晓阳竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“结合乐之舞艺校于2019年7月11日收到案涉解除竞业限制协议的函，本院确认双方于2018年5月1日签订的《竞业限制协议》自2019年7月11日起解除的诉讼请求，本院予以支持”。
（三）支付金额低于约定金额的后果
劳动者不时在诉讼中以用人单位未足额支付补偿金为由主张其无需履行竞业限制义务。对此，法院一般认为，用人单位未足额支付补偿金构成违约，但违约情形并未严重到足以免除劳动者的竞业限制义务，劳动者可在遵守竞业限制义务的基础上通过请求补足约定补偿金的方式获得救济。如在江苏省苏州市中级人民法院(2019)苏05民终1455号王伟与昆山华恒工程技术中心有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“王伟认为华恒公司实际支付的竞业限制经济补偿金低于协议约定的'离职前十二个月的工资的三分之一’，但该约定并不因此而无效，王伟可在履行竞业限制义务的前提下要求华恒公司对不足部分进行补偿，但不能因此认为竞业限制协议相应条款无效而拒绝履行竞业限制义务”。又如在上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民三(民)终字第1929号武晓洁与汇付天下有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院亦指出“武晓洁关于汇付公司计算的竞业补偿金低于双方协议约定标准的理由即使成立，亦不能免除其应遵守的竞业限制义务，承担相应的违约责任”。
但是，实际支付的补偿金如果低于法定最低标准，则可能会被法院认定为根本违约从而造成免除竞业限制义务的后果。如在北京市第二中级人民法院(2021)京02民终7138号哈尔滨瀚邦医疗科技有限公司北京分公司等竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“虽周长明主张瀚邦医疗公司发放的金额少于约定的补偿金额，但并不低于北京市最低工资标准，瀚邦医疗公司不足以构成根本违约，周长明需按照《保密协议》约定履行竞业限制义务直至2022年6月14日”。
因此，一般而言，以低于约定金额的标准支付补偿金并不会造成免除劳动者竞业限制义务的后果，但所支付补偿金如果低于法定最低标准，则可能会被认定为根本违约，造成免除劳动者竞业限制义务的后果。
（四）支付频率是否必须按月
就支付频率而言，《劳动合同法》第23条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。在司法实践中，劳动者不时在诉讼中以竞业限制条款中对于支付频率的约定并非每月主张竞业限制条款违反法律规定无效。
对该类主张，法院一般不予支持，法院的总体观点是第23条的规定并非强制性要求，只要劳资双方能够在竞业限制条款中就支付频率达成一致，法院会尊重双方的意思自治。如在重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终8807号谢修敏与重庆云天化纽米科技股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“《中华人民共和国劳动合同法》第23条……的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定。从条文本义来看，在该条款中，对约定竞业限制条款用的是'可以’，对支付竞业限制经济补偿支付的时间，也不是表述为'应当’，即没有强制要求用人单位必须按月支付劳动者竞业限制经济补偿”。类似地，在浙江省衢州市中级人民法院(2018)浙08民终1331号柴宁杰、浙江志高机械股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书，江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民终2331号朱铭与太仓市天致工程技术有限公司竞业限制纠纷案民事判决书和广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第310号李恒与东莞大岭山兴雄鞋厂、鹤山市易高鞋业有限公司竞业限制合同纠纷案民事判决书中，法院也分别支持了“每年7月份支付每年度的竞业限制经济补偿金”、“（补偿金）发放周期为三个月一次”和“每年分两次支付竞业限制补偿费”的约定。
(五)约定的前置条件未成就是否可以不支付
除前述四种常见争议外，近年来在竞业限制条款中常加入员工的通知报告义务，即员工需在离职后定期向公司汇报其未从事竞业这一情况，公司在收到汇报后方支付员工补偿金。对此，目前查到的法院裁判较少，法院可能的裁判思路是两方面，第一方面是认为员工未履行该义务并不构成公司拒绝支付补偿金或者要求返还已支付补偿金的理由。如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终11583号腾讯科技（上海）有限公司与高绪楠竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“对于高绪楠未在每月15日前以电子邮件方式向腾讯公司告知其就业及任职情况的行为，虽然该行为违反双方签订的《竞业限制协议》的相关条款，但如前所述，高绪楠并未违反竞业限制义务，则腾讯公司在已经自行支付的情况下，要求高绪楠返还竞业限制补偿金的主张，本院难以支持”。
第二方面是认为在判定员工是否违反竞业限制义务时，违反该通知报告义务是重要的参考因素。如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终7497号钱柄桦与腾讯科技（上海）有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院指出“钱柄桦从腾讯公司离职后，虽然与A公司签订了劳动合同，但其一……其二，钱柄桦离职后未按照腾讯公司竞业限制通知书要求汇报工作情况……因此，钱柄桦在竞业限制期间违反约定为B公司服务，具有高度盖然性。本院对钱柄桦关于无需返还竞业限制经济补偿金及不支付竞业限制违约金的主张，不予采信”。
据此，用人单位可以在竞业限制条款中加入通知报告义务，但是如果员工在事后拒不履行该义务，用人单位最好仍然按时支付补偿金并在准备其他相关证据的基础上及时提起诉讼维权。
三、补偿金与违约金的关系问题
就违约金的多寡是否受到竞业限制补偿金的影响。我国法律目前没有明确规定，而司法实践中主要存在着两种观点，第一种认为是补偿金是违约金估算的影响因素之一，两者密切相关。第二种则认为违约金和补偿金的基础不同，两者不互相影响。
第一种观点广泛为包括但不限于上海市第一中级人民法院、上海市第二中级人民法院、广州市中级人民法院、苏州市中级人民法院、无锡市中级人民法院在内的众多法院所支持。比如在上海市第二中级人民法院(2018)沪02民终11617号周洪伟与上海沪工焊接集团股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“青浦仲裁委及一审法院均已综合考量上海沪工公司的经济损失、周洪伟的承受能力、周洪伟已取得的竞业限制补偿金数额等因素，认定双方约定的违约金数额显著过高并予以适当调整。故一审法院判决……并无不当”。又如在江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民终269号郭健伟与金光（中国）浆纸技术研发中心有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院也指出“违反竞业限制协议约定应负担的违约金应结合劳动者在公司所任职务、劳动报酬及经济补偿水平、违约行为表现等综合予以认定”。
第二种观点则相对小众，目前主要见于上海市第一中级人民法院的裁判中。上该院在多个案件中对该观点的理由做过详细论述，比如在上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终13530号吉殷明与腾讯科技（上海）有限公司竞业限制纠纷案民事判决书中，法院就指出“为竞业限制补偿金与违约金的性质不同，补偿金为对限制劳动者择业权而进行的补偿，用以消弭再就业被限制的不便利性及填平工资性收入可能存在的损失，而竞业限制违约金为劳动者违反约定从事竞业行为本身就应承担的责任，旨在通过责任约定将用人单位因劳动者的违约行为可能遭受的经济损失或在同行业竞争力可能的下滑等消极影响进行固定”。
四、建议条款
综合上述实证研究，从用人单位角度出发，竞业限制条款或可按照如下形式拟写。
“不论乙方因何种原因从甲方离职，在竞业限制期限内：乙方不得与同甲方及甲方关联公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；乙方不得以任何形式向与同甲方及甲方关联公司有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务等；
与甲方及甲方关联公司存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于【】等公司及其关联公司；
乙方承诺，在其竞业限制期限内，每月15日之前以电子邮件方式向甲方人力资源部书面报告其就业及任职情况，甲方人力资源部接收邮箱为：【】；
在竞业限制期限内，甲方在收到乙方依照前款发送的书面报告后7日内，按月向乙方支付竞业限制补偿费，竞业限制补偿费支付标准为，甲乙双方的劳动合同关系解除时【】职工最低工资标准；
乙方违反竞业限制约定的，应当向甲方退还甲方已经支付的竞业限制补偿费并向甲方支付违约金，违约金标准为：按照乙方离职前十二个月税前月平均工资标准计算的二十四个月工资的总额；
乙方的竞业限制期为离职之日起二十四个月，乙方同意在任职期间内或竞业限制期内，甲方有权随时书面通知调整竞业限制期限，乙方的竞业限制期限以甲方最后发出的竞业限制通知为准。”