德恒律师事务所 | 土地新政下小产权房交易的机遇与风险
2017-12-29
小产权房曾是洪水猛兽，由于一、二线城市房价持续高涨，小产权房的租售也在一直或明或暗地进行。供给侧改革和土地新政下，小产权房面临着何等新的机遇和风险？来自房地产前沿律师团队的数据、观点和结论与您分享。
一、引言
为贯彻“房子是住的，不是炒的”国家战略，全国各地纷纷推出“租购同权”、“培养长期租赁市场”、“农地流转”、“城市更新”、“三旧改造”等政策，旨在推动农村集体所有土地有序进入市场，助力城市住房供给侧改革。有学者将此系列政策称之为“土地新政”，也有称之为“二次土改”。尽管土地新政给中国城乡房地产格局带来的机遇和影响目前尚难以全面评估，但所谓“新政”带给北上广深等一线城市存量的小产权房市场冲击可谓石破天惊。由于小产权房并没有完善的产权交易机制和系统，无法准确地从大数据上定性和定量分析近来小产权房近期的交易态势，但以深圳为例，小产权房交易出现的新特点足以印证其火爆势头。这些特点包括：
（一）小产权房的购买者由个人购买演变为个人与企业购买并举，企业向村股份公司、农村集体经济组织整层、整栋甚至多栋购买的情形屡见不鲜；
（二）从购房目的来看，由单纯购买自住，演变为自住者有之，投资者有之且更多，部分投资人以出租、再次转让小产权房或坐等小产权房拆迁补偿为目的；
（三）小产权房价格已有较大幅度的升值。2015年底至2017年底，我们所了解的深圳小产权房交易集中的南岭、沙井、龙华、西乡等片区，小产权房价格区间在每平方米8千元以上至1.4万元不等，个别地段甚至达到每平方米2万元以上，升值区间每平米1100元至3000元不等，升值幅度13%至35%之间，与同片区商品房升值幅度相当，部分小产权房升值幅度甚至高于同片区商品房。
（四）小产权房的交易模式由不公开、半公开变为完全公开，一些交易集中片区设立有专门的服务于小产权房买卖的中介机构，附设有网站，还有的律师事务所不顾司法行政部门的禁令，违规为交易进行见证等。
那么，土地新政下，小产权房到底能不能买？买了有啥风险？都成为我们不能不直面，又不得不作答的问题了。
二、如何认识小产权房
产权，无谓大小，“小产权房”只是人们对禁止流通、限制流通的非商品房的形象称谓而已。小产权房主要是指在农村集体用地或耕地上违法建设开发商品住宅，用于对外销售，除此之外，还有其他类型的一些小产权房。在下列图表中，我们将小产权房与商品房进行对照，及表明了小产权房的主要特点：
那么小产权房到底有无价值？
物权法对小产权房的保护极其有限或是说仅对其所依附的土地及建筑材料是有保护的，但是却不能实现对建成的小产房的完整法律保护。物权法规定，以原始取得的方式取得不动产物权的前提是该不动产的建筑行为应是合法的。小产权房从落地到使用，如果没有因法规或政策等原因而“转正”，那么它始终不具有合法物权属性。
小产权房不受物权的法律保护，买卖合同无效、租赁合同无效，为什么还有那么大的市场空间？我们应该清楚地意识到小产权房仍然是社会财富的一种，政府及行政监管部门，并不会随意地拆除小产权房，对小产权房的拆除与确权一样，都有其应当遵守的法定程序。小产权房虽然不能拥有完整的法律保护，但是小产权房具有真实的使用价值，虽然转让存在风险，但现实中同样面积、同样位置的商品房转让价格是小产权房的几倍，因此转让也同样有市场；虽然租赁合同无效，但对承租人来讲其占有、使用效果与商品房无差别，对出租人来讲同样能够赚取收益，这也就是小产权房或明或暗进行交易的缘由。
三、土地新政下购租小产权房的利益及法律风险
土地新政下认识小产权房的投资机遇与法律风险，着重考察以下几个方面：
（一）城市更新领域发展商对小产权房的拆赔带来一定机遇，也有风险
目前深圳和其他一线城市如火如荼进行的城市更新中，一些发展商推出的拆赔方案，将对小产权房的赔偿标准较商品房的赔偿标准，定的稍低，甚至基本一致。单独从拆迁赔偿的标准来看，这样的小产权房是值得买入的，并且可以通过城市更新这一程序在回迁后获得合法产权的不动产，因而造就了更新状态下的小产权房投资商机。
小产权房虽然由建房人或是买房人占有并使用，但是小产权房所附的土地大多为没有履行征转手续的集体土地。占有小产权房的被拆赔人，在取得与红本商品房所有人稍低甚至一致的拆赔条件时，应当负有向集体土地所有权人支付土地拆赔（征收）款项的义务。但是现实中，基于各种原因，大部分集体土地所有权人并未向小产权房占有者主张这一权利，开发商也没有明示这一权利现状，政府的集体资产管理部门亦未对这一集体资产流失现像加以控制。而是在城市更新过程中，仅要求集体资产管理者出具《关于自行理清经济利益关系的承诺书》。所以，在这个过程中表象上是开发商与小产权房占有者的拆迁赔偿，其背后则是国家征收集体土地，由开发商补偿的过程。由于补偿款直接支付给了小产权房的占有者，集体并未受益，未来也不排除集体资产管理者向开发商或是小产权占有者要求支付集体土地征地补偿款项。城市更新实践中，开发商最怕的是“钉子户”，这种“钉子户”可能是合法房产权利人，也可能是小产权房主，为加快拆迁进度，一些开发商也往往不顾产权是否合法，以稍微低于或等同于合法产权的拆赔标准，签约拆房平地，开发商的这种心态也在客观上助长小产权房交易火爆的局面。
不过，如果是二手买进的小产权房的现阶段的占有人，还要考虑到在实际拆迁赔偿中，转让方有无可能违约，村集体经济组织是否认可或追认占有人作为拆迁补偿对象的风险。
（二）因土地性质和用途变化，非法转让存在合法化的可能
《土地管理法》第六十三条对农地转让做出了禁止性规定，但依广东省高院《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“当事人在签订出让、转让、出租农村集体土地合同时，所涉集体土地虽然没有经依法批准为建设用地，但在起诉前已被依法批准为建设用地的，不影响合同的效力。”城市更新实践中，经常有开发商购买农民私宅，当时看来应属违法交易，交易完成后，如住宅所在宗地被转为国有建设用地，不再是农地，更新项目已完成规划，则此类合同面临着被法院认定为有效合同的可能。司法实践中，深圳此类判例已有一些。
（三）目前小产权房买卖交易仍被认定为无效或涉诉案件人民法院不予立案
在人民法院审理的小产权房买卖合同纠纷中，无论是农村集体土地所建小产权房，还是城区土地上的违章违法建筑，目前仍认定小产权房买卖合同无效，区别在于：有些法院认定无效，同时也依合同法，对无效的结果进行处理，责令双方向对方返还取得的财产，而另一些法院认定合同无效，但不对结果进行处理。
而根据新近发布的《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案例的指引》第四条规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政机关申请处理违法建筑返还。”最高法院也有与此相类似的规定，也就是说，关于违法建筑类小产权房的确认之诉，人民法院不直接立案。
（四）在处理结果上，人民法院不再一刀切地处理因小产权房买卖发生的纠纷
如前所述，司法实践中，尽管小产权房交易均被认定为无效，但在部分地区，人民法院在处理无效合同财产权益时，并非简单地按无效返还的处置方法，存在一定地区差异。如《2016年全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条规定：“在非试点地区，……农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿建筑改建成本的，予以支持。”在这里，最高院规定，买房者最高可取回购房或建房的本息，而2017年9月广东省高院《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第十七条规定：“合作开发房地产合同被确认无效，解除或者撤销后……建设用地使用权登记在一方名下的，土地增值属于合作项目的收益，合作方可以请求参照合同约定、实际投资情况等进行分配。”在广大农村地区、城乡结合部、以及城市化之后原农村地区，投资小产权房者，有不少是以投资者与宅基地原权利人合作建房方式进行的。按广东高院的前述规定，此类合作建房，投资人不仅可以拿回本息，在土地及房产升值情形下，投资人的部分升值收益也是保护的。这显然和最高法院的前述规定有所不同，笔者认为广东的司法实践更能反应司法审判的公正原则和诚实信用原则。
（五）小产权房租赁收益处于司法上的“明禁实保”法律状态
根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”由于小产权房报建手续不全甚至是违法建筑，出租小产权房合同会被认定无效，但据上述规定，发生纠纷诉至法院后，人民法院仍然保护房屋的占有使用费，其标准是参照合同的约定，客观上，法院保护了不叫“房租”的房租，亦即基于小产权房租赁收益，法院实际上是保护的。
（六）律师见证并没能使小产权房买卖合法安全
实践中有小产权房的买卖双方为了能确保交易的安全、交易合同的有效而聘请律师就买卖合同做律师见证。根据《律师见证业务工作细则》及《广东省司法厅关于规范我省律师从事合同见证业务的通知》规定，律师在承办合同见证业务时，应当遵循勤勉尽责的原则，认真审查见证委托双方的权利能力以及行为能力、审查见证委托人申请律师见证合同文本及签约事实、审查有关文件是否真实、合法。也就是说，律师见证时除了要对见证内容的真实性见证外，还要对其内容的合法性进行见证，但小产权房是禁止上市交易的且买卖合同的内容因违反禁止性规定而无效，因此律师见证在此是没有法律效力的。也就是说，小产权房买卖过程中律师见证是毫无意义的。
李建华
合伙人 / 律师
李建华，德恒深圳办公室合伙人、律师； 主要执业领域为建筑工程与房地产、城市更新、重大并购重组、破产重组、重大民商事诉讼与仲裁等。
靳慧兵
合伙人 / 律 师
靳慧兵，德恒深圳办公室合伙人、律师；主要执业领域为建筑工程与房地产、城市更新、重大民商事诉讼与仲裁等。
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