采安建工 | 最高院案例：建设工程施工合同无效，工程质量奖的约定是否有效

导语

建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而被认定无效的情况下，合同中原约定的工程质量奖的约定是否有效，能否作为计算工程价款的参照？

文书编号：

一审：安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决

二审：最高人民法院（2019）最高法民终1779号民事判决

本案案情

2011年5月20日，凤阳县教育局（发包人）与江苏一建（承包人）签订《工程施工承包合同》，将凤阳中学新校区建设工程交由江苏一建施工，约定：一、工程名称：凤阳中学新校区建设工程；工程地点：安徽省凤阳县；工程内容：建设规模：教学楼、实验楼、行政楼、图书馆、生活楼、体育馆、操场、水电、消防、道路、绿化、景观设计及设计图涉及的其他项目等（具体项目的工程量及造价以最终跟踪审计决算为准）。本工程总包采用BT方式，全部项目竣工前的建造资金由承包人垫付，发包人在支付回购款时向承包人给付适当的投资回报。四、工程质量标准：达到《工程施工质量验收规范》合格标准。五、工程造价：本工程合同总价为317480026.08元（其中已包含本项目的工程暂列金额1200万元），实际造价审计后以审结决算价为准。

2011年7月15日，江苏一建项目部（发包人，甲方）与孙炎（乙方）签订《工程内部承包合同书》，约定由乙方施工安徽省凤阳中学新校区建设工程，承包范围：该工程甲方与业主承包合同范围内所有项目。工程质量等级合格，若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）。合同价格：审计结算价下浮8%。此价款包括但不限于所有的施工材料、人员工资、风险费用、大小型机械设备费用、保险、利润、税金以及乙方为履行合同应承担的其他费用。

2013年7月28日，鞠建军出具《承诺书》，载明：“我在以江苏省第一建筑安装股份有限公司名义在安徽凤阳中学、蚌埠云龙官邸、蚌埠璀璨明珠、泰兴虹桥项目进行施工期间，严格遵守国家的各项法律、法规、政策、规程、规章，严格遵守并接受、执行公司的各项规章制度和管理办法，严格按委托书授予的权限内经营。如在承包期间发生工程质量、安全、工期、经济纠纷、拖欠民工工资、债权债务、违法违章、意外事故等问题影响、损坏公司信誉，一切责任均由我本人承担，并负责赔偿……”鞠建中在鞠建军的《承诺书》上签署“承诺人不能承担，我承担履约担保责任”。

施工期间，江苏一建（总包人）与新利达公司（分包人）签订《分包协议》，约定：凤阳中学新校区建设工程为总包人以BT方式承包的项目，因该项目实际需要的资金超过甲方预计的规模，为确保项目收尾工程顺利进行，经双方商定，从总包人的总包项目中剥离部分项目与后续增加的多媒体（弱电）项目合并打包，由新利达公司投资。分包项目包括：1）体育场（含球场）的土建基础工程、塑胶跑道、塑胶球场、人工草坪；2）图书办公楼、艺术楼、体育馆等项目的实木组合地板；3）体育馆吸音板；4）科技实验楼防静电组合地板；5）报告厅、体育馆座椅；6）前后广场雕塑；7）体育场馆附设的体育器材、隔离网等；8）智能化多媒体（弱电）项目所包括的全部子项目。分包协议的造价暂定人民币四千万元，最终决算金额按照项目审计机构审定的金额为准。

2013年9月3日，建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位共同出具《工程竣工验收证明书》，验收意见为“施工单位申报的建筑工程施工资料基本齐全、施工质量及内容达到设计要求，总体验收评定为合格”。

2012年8月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建凤阳中学新校区工地为“省级建筑施工安全质量标准化示范工地”荣誉称号。2015年1月，安徽省住房和城乡建设厅授予江苏一建证书，载明“你单位承建的安徽省凤阳中学新校区建设工程荣获2014年度安徽省建设工程'黄山杯’奖（省优质工程）”。

2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建在《建设工程结算审核验证定案表》上盖章，载明送审金额为602853505.95元，定案金额为431442085.93元。该结算定案表备注：“施工水电费未扣除，由建设单位与施工单位自行解决。省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。”

2015年，鞠建军、赵某甲在《新利达公司分包凤阳中学新校区建设工程的造价明细及汇总》上签字，双方就新利达公司分包凤阳中学工程造价进行确认。其中孙炎、鞠建军提供的汇总表上共33项施工内容，合计49222956.97元，江苏一建提供的汇总表上共34项施工内容，合计为49350956.87元（同时有手写的调增995612.69元等字样）。

安徽省高院于2019年3月11日作出（2019）皖民终104号民事判决查明，凤阳县教育局与江苏一建在《工程施工承包合同》中约定：如果江苏一建完成的项目能评上省优工程（安徽省黄山杯），凤阳县教育局按照工程总造价的2%的金额作为江苏一建的优质质量奖，江苏一建承诺凤阳县教育局给予的奖金除去必要的创优费用后的余额全部返还给凤阳中学。2015年6月10日，江苏一建在凤阳中学新校区建设项目“黄山杯”奖励费用的使用概算说明中表示从政府给的奖金中拿出100万元给凤阳中学。该判决书认定凤阳县教育局应向江苏一建支付“黄山杯”奖金7628842元。

工程完工后，双方因工程款支付问题产生纠纷，诉至法院。江苏一建向一审法院起诉请求鞠建军、孙炎共同偿还江苏一建超付的工程款。孙炎、鞠建军提起反诉，反诉请求包括江苏一建向孙炎、鞠建军支付奖励费用12943200元。

法院裁判及理由

一审法院认为：关于孙炎、鞠建军反诉江苏一建给付“黄山杯”和“省标准化文明工地”的奖励款问题。本案中，江苏一建与孙炎、鞠建军签订的《工程内部承包合同书》第1.6条约定“若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方按与业主承包合同对乙方给予造价的2%作为奖励（与甲方和业主承包合同要求一致）”。本案工程获得“黄山杯”，江苏一建应按照合同约定向孙炎、鞠建军支付“黄山杯”奖励款8628841.72元（431442085.93元×2%）。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，未经孙炎、鞠建军同意或追认，对孙炎、鞠建军不产生约束力。至于孙炎、鞠建军主张的“省标准化文明工地”奖励款问题。涉案合同并未单独就“省标准化文明工地”的奖励作出约定。2015年3月6日，凤阳县审计局、凤阳县教育局、江苏一建签署《建设工程结算审核验证定案表》，确认工程造价定案金额为431442085.93元，同时备注省标准化工地奖励按总价的1.0%计取。从《建设工程结算审核定案表》文字内容可以看出，“省标准化文明工地”奖励已经计入工程款。孙炎、鞠建军再行主张“省标准化文明工地”奖励，缺乏事实依据，不予支持。并据此作出一审判决。

江苏一建不服一审判决，认为：关于黄山杯奖金。涉案《工程施工承包合同》第47.5条约定，江苏一建承诺发包方给予的奖金除去必要的创优费用后的余额全额返还给凤阳中学。涉案《工程内部承包合同书》第1.6条约定，黄山杯奖金与江苏一建和业主承包合同要求一致。本案工程竣工后，发包方一直不确认黄山杯奖金，也不同意支付。江苏一建通过诉讼予以解决，经一审法院2019年3月11日作出的二审判决，江苏一建可得黄山杯奖金7628842元。该奖金扣除新利达公司承建工程应得份额11%后的679万元，才可以支付给鞠建军。一审法院认定鞠建军可得奖金8628841.72元（431442085.93元×2%）有误。上诉请求：撤销一审判决，改判支持江苏一建的诉讼请求。

孙炎、鞠建军、恒安建设公司辩称，对于黄山杯奖金。涉案工程已于2015年1月获得2014年度安徽省建设工程“黄山杯”奖（省优工程），故孙炎、鞠建军应当获此奖励。至于江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，因未经实际施工人孙炎、鞠建军同意，对实际施工人不产生约束力。实际施工人根据《工程内部承包合同书》的约定有权获得工程造价的2%作为奖励，一审法院对该部分认定事实正确，应予维持。

二审法院认为，本案二审争议的焦点问题是：涉案管理费、黄山杯奖金应否计取，应以何种标准计取，新利达公司施工部分工程造价应如何确定？

关于黄山杯奖金。一审法院（2019）皖民终104号民事判决认定凤阳县教育体育局应向江苏一建支付黄山杯奖金7628842元。因涉案《工程内部承包合同书》在黄山杯奖金发放问题上约定“与江苏一建和业主承包合同要求一致”，故江苏一建主张根据该约定，其应以该份判决确定的数额为基数向孙炎、鞠建军支付黄山杯奖金。但江苏一建与凤阳县教育体育局之间签订的《工程施工承包合同》在黄山杯奖金问题上不仅约定凤阳县教育体育局要按照工程总造价的2%金额作为江苏一建的优质质量奖，还约定江苏一建承诺将奖金除去必要的创优费用后返还给凤阳中学。该份《工程施工承包合同》的签订日期早于涉案《工程内部承包合同书》，江苏一建明知自己在《工程施工承包合同》中已作出将扣除创优费用后的奖金返还给凤阳中学的承诺，又在随后签订的《工程内部承包合同书》中约定将对孙炎给予造价的2%作为奖励。这表明两份合同关于黄山杯奖金的约定并不相同，孙炎、鞠建军有权按照《工程内部承包合同书》中的约定主张该部分费用，该请求并不受《工程施工承包合同》相关条款以及履行情况的影响。一审法院认定江苏一建与业主方就奖励款支付另行签订合同或作出的承诺对孙炎、鞠建军并不产生效力并无不当。但对于孙炎、鞠建军应得黄山杯奖金的数额，涉案《工程内部承包合同书》约定是按照造价的2%计算，该约定中的造价应指孙炎、鞠建军施工完成的工程造价。因涉案工程部分分包给了新利达公司，与之相应，黄山杯奖金基数中应扣除新利达公司施工部分的造价，即孙炎、鞠建军应得黄山杯奖金7626914.05元（381345702.71元×0.02）。二审法院据此作出改判。

评析

本案的焦点为，建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而被认定无效的情况下，合同中原约定的工程质量奖的约定是否有效。

（一）建设工程施工合同无效的情况下，合同方关于工程质量奖的约定是否有效

建设工程施工合同无效的情况下，据以确定工程款支付标准的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”的规定。司法实务中，“参照约定”往往是限缩在关于工程价款的约定。因此，对于建设工程施工合同无效的情况下合同方关于工程质量奖的约定是否有效的回答，应先明确工程质量奖金是否属于工程造价的一部分。针对该问题实务中存在两种不同理解。

第一种观点认为：工程奖励款不属于工程价款范围。其理由为建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。若无特殊约定，建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定，应当视为违约金条款。”（见 《中国法院2017年度案例5.合同纠纷》，国家法官学院案例中心主编）。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“参照约定”限缩在关于工程价款的约定，因此关于工程质量奖励在内的奖惩约定，属于违约金，在合同无效的情况下，不应得以适用。如最高法院在申请人海南第三建设工程有限公司与被申请人儋州双联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（最高人民法院（2020）最高法民申1281号）案中，即认为，“关于原审法院没有支持海南三建公司案涉工程奖励款的支付请求是否妥当的问题。根据原审法院查明的事实，双方当事人于2015年4月9日签订的《变更协议》中约定了奖励款的内容。《变更协议》系2011年8月28日《儋州赛维亚A地块建设项目一期工程施工承包合同书》及相关补充协议的从合同。因中标无效，故前述两合同被原审法院认定为无效合同，而在主合同无效的情况下，从合同即《变更协议》亦无效。因此，原审法院没有支持海南三建公司以《变更协议》约定为由请求儋州双联公司支付奖励款的主张，事实和法律依据充分，本院予以认可。”

第二种观点认为，工程质量奖励款属于工程价款范围。其理由为工程质量奖励款是为了促进工程高质量完成，其实现往往需要建筑公司加大成本投入，投入质优价高的产品，以及更高施工水准的建筑工人，其实际上是对施工方组织施工投入的一种对价，施工方加大投入，高质量完成工程，则可以奖励的方式得到较多的工程款。因其属于工程款的内容，故符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“参照约定”的内容。因此，在建设工程合同施工无效的情况下，工程质量奖励条款仍然有效。如最高法院在审理重庆市吉力建设集团有限公司与襄阳百洋房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（（2018）最高法民终843号）案中，认为，“百洋公司上诉称一审已经认定双方之间签订的《合同》《栋号施工承包合同》无效，合同中约定的奖励性条款亦应当无效，其不应再向吉力公司支付奖励款190万。本院认为，奖励条款的约定实际是以奖励的形式增加工程费用，合同中关于奖励款的约定系百洋公司与吉力公司达成的合意,为了鼓励施工方安全、文明施工，确保施工质量，应遵循诚实信用原则，在吉力公司实际已经符合奖励条件的情况下，百洋公司应参照合同约定向吉力公司支付奖励款”。

两种观点都有相应的司法判例为支撑，但考虑到对完成高质量标准的实际施工人进行保护，既是对合同对价意念的重申，亦有利于提升工程施工过程中对于工程质量的投入和关注，从而促进工程质量的提升；综合实践中存有的二审案件的审查标准严格于再审审查案件的现实，因此，包括观点二及本案由最高院作出的二审判决的裁判意见似乎更具有参考作用。

（二）承包人向发包人作出的放弃部分工程质量奖承诺，是否必然及于分包人

从约定的内容，即《工程内部承包合同书》中的约定来看，若承揽的项目获得安徽省优工程（黄山杯），甲方江苏一建项目部（发包人）按与业主承包合同对乙方孙炎给予造价的2%作为奖励，意思表达完整明确。但其后所附的“（与甲方和业主承包合同要求一致）”则容易引发争议，即是该按语是对“造价的2%作为奖励”的重申，抑或是承包人向发包人作出的放弃部分工程质量奖承诺及于分包人。首先，从合同相对性的角度出发，应先考量《工程内部承包合同书》的当事人，该合同当事人为江苏一建与孙炎、鞠建军，无必要对合同外第三人的权利义务在本合同中作出约定，因此，一审法院认定“江苏一建与业主方在合同外就奖励款支付另行签订合同或者江苏一建额外对业主作出的承诺等，未经孙炎、鞠建军同意或追认，对孙炎、鞠建军不产生约束力”并无问题。其次，从合法性的角度考虑，2019年2月1日起施行的最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。如果按照“工程质量奖励款属于工程价款范围”的认识，则承包人向发包人作出的放弃部分工程质量奖承诺的合法性有待商榷，名为捐赠，实为让利的行为，同样是扰乱建筑市场的正常秩序，破坏公平竞争的行为，其自然不具有必然适用性。第三，从公平的角度出发，两份建设工程施工合同之间本已价差，实际施工人在差成本的情况下已完成了完质量的工程，如果再进一步压缩利润空间，无疑易造成工程质量低下或延误工期等种种问题，因此，从维护公平，鼓励劳动的角度出发，亦应认定总包方向发包人作出的降低工程质量奖承诺不及于分包人。

高印立

采安高级顾问

合伙人

高印立先生，采安高级顾问、合伙人，中国建筑学会建筑经济分会副理事长，清华大学法学院硕士生联合导师。教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。著有《建设工程施工合同法律实务与解析》（第一版、第二版）。