新建设工程司法解释（一）：逐条解读（六）
新建设工程司法解释（一）：
逐条解读（六）
前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。
合同无效的赔偿
第六条：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素 作出裁判。
建设工程施工合同无效的情形
认定建设工程施工合同无效的依据，按照通常观点，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。但是实践中，大量的关于合同效力的规范，是见于最高人民法院出台的司法解释、各部位出台的部门规章，甚至是地方性法规、地方政府规章和各高级人民法院颁布的意见。严格来讲，这些文件都不应成为认定合同效力的法定依据。但从法律解释的角度，这个问题不难解决，因为依据“下位法不得僭越上位法”的原则，司法解释、部门规章、地方性法规、地方政府规章和各高级人民法院颁布的意见，其内容只能是对上位法即法律、行政法规的细化和实操规范，而不能违反上位法。所以在运用下位法认定合同效力的时候，所依据的并非下位法本身，而是下位法据以调整合同效力的条文所对应的上位法规范。举例说明，2019年1月3日，住建部公布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，规定了违法发包、转包、挂靠、违法分包四种违法行为，其中关于转包，规定了九种情形。但法院认定因为转包而合同无效的，依据并非住建部的管理办法，而是建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规范。体现在判决书中，就是说理和判决引用条文的不同。
目前涉及到建设工程施工合同效力认定的法律和行政法规主要包括民法典、建筑法、招投标法、招投标法实施条例等。如上所述，部门规章（主要是住建部的规范性文件）、地方性法规和各高级人民法院的意见，也可能对合同效力发生实际影响。特殊的一种规范是司法解释，例如本解释，就不仅可以作为说理的内容，也可以作为判决的依据。
从实践来看，认定建设工程施工合同无效的具体情形包括几种：
（1）承包人未取得建筑业企业资质所签订的建设工程施工合同。这里的企业资质，包括施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列，其中任何一种企业资质的缺失，都会导致其作为主体签订的合同无效。另外，如果总承包人没有企业资质，与发包人签订建设工程施工合同后，再对外进行专业工程分包或劳务分包的，该分包合同是否有效？对此与两种观点，第一种观点认为分包合同不应因总承包人没有企业资质而当然无效，只要接受分包的一方具有专业承包资质或者劳务资质即可。第二种观点认为，对本解释第一条做文义解释，“承包人未取得建筑业企业资质”的，建设工程施工合同无效，这里并未区分承包人是合同的甲方还是乙方，而是应理解为只要作为一方当事人的承包人没有取得企业资质的，合同均应无效。分包合同也属于建设工程施工合同的种类之一。而且分包合同的基础是总承包合同，其权利义务来源是总承包合同中总承包人的权利和义务，如果总承包合同因为总承包人缺乏资质而导致无效，那么分包合同的权利义务也成为了无根之木、无源之水，认定合同无效从法理上和事实上都是可行的。我们赞同第二种观点。
（2）承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同。但承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。此时要求承包人在建设工程竣工前取得施工资质，即其在施工过程中具备工程施工能力，可以保障工程安全与质量。注意此处未规定在“起诉前”或“一审法庭辩论终结前”。
（3）挂靠，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同。参考《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的具体规定，不再赘述。
（4）建设工程必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同。关于必须招投标的项目，可以参考招投标法、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。需要注意两点，第一是商品房项目。2018年6月1日起施行的《必须招标的工程项目规定》及2018年6月6日起施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》均将《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的“民用住宅”工程剔除出必须招标的工程范围，故一般的商品房建设不属于必须招投标的工程项目，发包人是可以直接发包的。第二是发包人自己的内部规定应当进行招投标的，没有进行招投标而签订的施工合同效力如何？我们认为，发包人内部规定并不具备强制性，对其违反不能构成对民法典关于民事法律行为和合同效力的规定的违反，故不构成无效的事由。
（5）中标无效。招投标法规定了中标无效的六种情形，包括泄露标底、串标、低于成本价竞标、骗标、中标前实质性谈判等。《招标投标法实施条例》对无效中标的情形则有更加细致的规范，可资参考。
（6）存在转包、违法分包、肢解发包情形的。根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，禁止承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人、分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。需注意的是，承包人转包、违法分包、肢解发包的，不影响其与发包人签订的合同的效力。
（7）招标人和中标人另行签订与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同。实质内容主要包括约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。另外另外招标人和中标人在中标合同之外另行签订合同，变相降低工程价款的，应认定另外签订的合同无效，但变相提高工程价款的合同有效。
（8）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的建设工程施工合同。四证中，未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的，合同无效；未取得土地使用权证、施工许可证的，不影响合同效力。发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，可以认定合同有效。
建设工程施工合同无效的处理
建设工程施工合同无效后的处理，一般包括以下几个方面：
（1）折价补偿。按民法典第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同的标的是不动产，履约过程其实是将施工方的劳动和建筑材料物化成为建筑工程，因此合同被确认无效后无法适用恢复原状的规范，只能用折价补偿的方式。
关于折价补偿的标准，民法典第七百九十三条其实是承继了2004年建工解释一第二条的规定，只是将前提条件中的“建设工程经竣工验收合格”修改为“建设工程经验收合格”，是考虑到大量争议的标的是未竣工工程，此时也无法继续履行，强求必须“竣工”验收合格，于纠纷解决并无帮助。
关于折价补偿的标准为何参照合同约定，最高法院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为，“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第二条规定建设工程施工合同被确认无效以后,建设工程质量合格的，以参照合同约定结算工程价。”
需要注意的有两点，第一，建设工程验收合格的，当事人只能请求参照合同约定支付工程价款，而不应请求按照其他方式（例如申请采用定额+工程量的方式鉴定）计算。最高人民法院在2011年6月29日给江苏高院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出，建设工程司法解释第二条确立了建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利，根据该 条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。第二，折价补偿不应扣除利润，一般来讲建设工程施工合同中约定的价款是包含承包人的利润的，折价补偿时不应扣除，而且欲从工程价款中扣除利润，实际上往往是无法计算的。
（2）赔偿。承包人或发包人均可向对方主张因为对方的过错而产生的损害赔偿。
承包人可以请求发包人承担的赔偿范围一般包括：a）实际支出的损失。例如发包人原因导致招投标无效、未取得规划审批手续等原因导致施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因为签订、履行合同而支出的费用，例如承包人因为办理招投标手续而支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用等损失。b）工期赔偿。根据八民会纪要（民事部分）第32条、第33条，因为发包人原因以及发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务导致的停窝工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失，承包人有权要求赔偿。这种赔偿不仅限于合同无效情况下的赔偿，也可在合同有效时作为违约损害赔偿的一部分主张。需要注意的是，施工合同中经常存在工期提前的奖励条款以及工期延误的惩罚条款。有观点认为，合同无效情况下，奖励条款和惩罚条款均无效，不能适用；另一种观点认为，工期奖励条款和惩罚条款实际上是施工方组织投入施工的一种对价，因为如果要达成奖励条款的要求，势必要增大投入以提前完成工期，那么奖励条款其实是对增加的投入的补偿。工期延误的惩罚条款也是如此。我们认为后者更合理。c）质量损失，因发包人原因导致的质量损失的情形，例如发包人技术文件存在承包人不应发现的缺陷、甲供材的缺陷、发包人擅自变更设计方案、发包人肢解发包、发包人指定分包等，承包人可就发包人的过错导致的质量问题产生的损失承担赔偿责任，数额一般为修补质量缺陷产生的增加的费用。
因承包人过错，发包人可以请求承包人承担的赔偿，最常见的也是上述三项。
（3）保修责任。即使建设工程施工合同无效，但承包人仍应承担保修责任，该责任是法定的，不以合同的有效与否作为前提。承包人的保修责任见建筑法、《建设工程质量管理条例》、《建设工程质量保证金管理办法》等的规定。而且，即使施工合同无效，发包人也可依据合同约定预留质保金，因为质保期是法定的，而如果合同无效后发包人不能预留质保金，则会造成合同无效后承包人反而因此获利的结果，则有违合同无效制度的本意。
损失的证明责任
合同无效的损害赔偿，属于过错责任，区别于违约的严格责任。按民法典第一百五十七条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。法理上的通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方享有请求有过错的一方承担赔偿责任，其基础为缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。
合同无效损害赔偿的构成要件包括：（1）有损害结果发生，一般认为缔约过失造成的损失是信赖利益的损失，即对方当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，一般不能包括可得利益赔偿。这是基于合同无效的原因而产生的，即无效的情形均为法定而不能约定，在符合法定情形而导致无效的情况下，任何一方当事人不应从无效合同中获利。（2）一方或双方具有过错。这也是区别于违约责任的重要之处，即违约责任采用的是严格责任原则，不以过错为要件；缔约过失责任的赔偿则必须以过错为前提。过错的证明是一个实践中的难点，因为过错属于当事人主观状态，旁人——无论是合同相对人还是法官——是不可能知道的，只能根据客观的证据，依据一般人的认识和判断而进行推断。（3）过错和损失之间具有因果关系。因果关系一般采用近因原则，民法上有关“纯粹经济损失”的概念就因为违反了近因原则而一般不予支持。
从诉讼法上讲，证明责任一般分为客观证明责任和主观证明责任。主观证明责任是指提出证据的责任和说服法官的责任，即民诉法解释第九十条第一款规定的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”客观证明责任则是待证事实真伪不明时的不利后果的承担责任，即民诉法解释第九十条第二款规定的“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”肖建国老师曾提出过举证责任的几个基本问题，例如如何看待行为责任分配与结果责任分配之间的关系；举证责任倒置是否属于举证责任分配的特殊形式；以及举证责任分配究竟奉行法定主义还是裁量主义，或者说，是立法者预先配置的规则还是法官酌情处理的规则，等等。
具体到建设工程合同无效后的损害赔偿的证明责任问题，按照通行的法律要件分类说的要求，应对前述的过错、损害结果和因果关系承担相应的举证责任。由上面的分析我们可以得知，实际支出的损失、工期延误、工程质量问题等都属于发包人和承包人双方可以互相追究或者损益相抵的，故对于各自的请求，双方分别承担自己的证明责任。需要注意的是，客观证明责任必须是法定的，而不是法官自由分配的，这在2019年新证据规定对2001年旧证据规定的修改中可见一斑。所以本解释第六条并未规定法官可以分配证明责任，而是规定“损失大小无法确定... ...的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”