缺乏显著性商标的注册、保护与思考
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：李鸿儒 中国好丽友
原标题：缺乏显著性商标的注册、保护与思考
IPRdaily导读：显著性是商标的基本特征。标志必须具备显著性，才能够获得核准注册，维持商标注册的状态，受到商标法的保护，禁止他人使用与其注册商标相同或近似的商标。
概述
国家知识产权局发布的《商标审查审理标准(征求意见稿)》中对商标显著性解释为，是商标标志获得商标注册的前提条件，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征，具体来讲，是指商标能够使得消费者识别、记忆，进而发挥指示商品或服务来源的功能与作用。商标的显著性既可以是固有显著性，也可以通过使用取得。
《中华人民共和国商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
由此可见，显著性是商标的基本特征。标志必须具备显著性，才能够获得核准注册，维持商标注册的状态，受到商标法的保护，禁止他人使用与其注册商标相同或近似的商标。
缺乏显著性商标的注册
显著性是商标核准注册的前提条件。根据《商标法》第十一条的规定，缺乏固有显著性的商标无法获得商标注册，除非商标通过大量的使用取得显著特征。但是使用取得显著特征这种方式对标志使用所需达到的知名程度的要求非常高，一般情况下标志使用需要达到驰名商标的程度。如果企业在实际经营中对商标无法达到知名度的使用标准，则往往难以通过注册程序获得商标专用权。
这种情况下，企业还可以通过增加设计特征（显著要素）的方式提升商标的整体显著性，比如对于缺乏显著性的标志与其他具有显著特征的文字、图形等相结合或者提升缺乏显著性标志本身的设计感等方式。需要注意的是，增加设计特征仅为一种可供选择的方式，增加设计特征后能否符合商标法显著性的标准获得核准注册，还需要经过国家知识产权局的审查检验。
缺乏显著性商标的保护
原本缺乏固有显著性的商标即使通过使用或增加设计特征的方式增强显著性，获得了核准注册，商标权保护范围仍往往存在天然的缺陷（为了方便指代和理解，以“固有显著性较弱的注册商标”特指前述克服固有显著性缺陷获得核准注册的商标）。
首先，对于使用获得显著性的商标，一般情况下使用获得的显著性不应强于具有固有显著性的商标，对使用获得显著性商标的保护力度不应强于具备固有显著性的商标，当然那些具有极高知名度的超级商标不在此列。对于通过增加设计特征而获得整体显著性的商标，其保护范围不应当包括非显著特征部分，即仅限于商标的显著特征部分和商标的整体表达。整体显著性作为一种过渡措施，可以帮助企业获得商标专用权，同时为企业积累商标使用证据、建立和强化相关公众对商标与商品或服务间对应关系的认知预留出时间，以弥补商标自身缺陷。
其次，固有显著性较弱的注册商标的保护范围受到合理使用抗辩的限制。对于原本属于公有领域的、用来直接描述产品特点的词汇，即便经“加工”核准注册为商标，也不能阻止他人通过描述性使用等方式对非显著特征部分进行合理使用。当然，这种合理使用不能超过必要的限度，原则上不应当使用与注册商标相同或近似的表达，如果所谓的“合理使用”造成了消费者的混淆、误认，则必然落入注册商标禁用权的范围，构成商标侵权。
缺乏显著性商标的思考
对缺乏显著性商标的探讨，也引发了笔者关于另一个问题的思考：原本缺乏固有显著性的商标获得核准注册后，对于与其主体内容相同但设计不同的其他缺乏显著性商标的在后申请，是否可以核准注册呢？我们需要根据商标具体的类型和情况具体分析。
对于使用获得显著性的注册商标，虽然显著性相对较弱，但作为注册商标应当能够阻挡在后相同或近似商标的申请注册，只是在商标近似的认定中对标志近似度的要求相对较高。
对于与具有显著特征部分相结合获得整体显著性的注册商标，理应能够阻挡与其显著特征部分近似及与整体商标近似的商标申请。对于其非显著特征部分，在维权时存在限制，但对于在后商标申请亦可能发挥阻挡作用。
例如在赣州米伽素美容有限公司与国家知识产权局商标申请驳回复审行政诉讼案件中我们可以看到：引证商标一第5383731号“
”商标、引证商标二第5383748号“
”商标核定使用在医药咨询服务、美容院服务等服务上。商标中的“pure beauty”部分，仅直接表示了指定服务上的内容、目的等特点，缺乏商标应有的显著性。但因与显著特征部分“watsons”相结合，商标整体具备显著性而获得核准注册。虽然引证商标一、二的“pure beauty”部分不具有显著性，但依然能够对在后的第31226248号“
”诉争商标申请发挥阻挡作用。究其原因，一方面“
”使用在指定服务上本身缺乏显著性，诉争商标已经违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。另一方面在商标近似的判断中引证商标一、二与诉争商标的“pure beauty”字母构成相同，且引证商标一、二的“pure beauty”突出显示，诉争商标的“pure beauty”与“素颜美”相对独立。最终一审判决中法院认定诉争商标的申请注册违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条、第三十一条的规定，驳回原告诉讼请求。
对于提升设计感获得显著性的注册商标，显著性较弱，且显著特征主要体现在设计上。那么对于在后申请，是应当从公平的角度出发，同样允许其他设计形式的商标获得注册，不同设计形式的商标在行政程序中划分权利边界。还是应当无论商标出身（显著性强弱）如何，均遵循申请在先原则和商标审查审理标准呢？比如说对于与注册商标“
”字母相同但字体设计不同的在后商标申请，同样可以成功注册吗？
商标权不仅保护权利人的利益，还需要平衡社会公众的利益，因此会在某些特定情形下对注册商标的权利范围进行合理限缩。由于商标的主要作用是识别商品或服务的来源，对于提升设计感获得显著性的注册商标，一般情况下消费者很难实现区分。特别是实际产品进入流通领域，又没有其他企业或品牌商标帮助提升识别度的情况下，非常容易造成消费者的混淆。因此从公共利益的角度出发，商标一旦核准注册就应当能够发挥对在后相同或近似商标申请的阻挡作用。具体案件中应当考虑设计形式的独特性和可区别性，以商标审查审理标准的规定作为认定的标准和依据。
后记
对于商标缺乏固有显著性的问题，企业往往会更关注商标权的取得。然而在企业长期稳定的运营和发展中，商标核准注册后的维权空间同样非常重要。因此在品牌命名和商标申请之初，企业就应当考虑相关的权利缺陷和可接受程度，制定相应的品牌发展计划，积累商标使用证据，以及当缺陷难以接受时品牌的延续方案等。