服务类合同(承揽/委托/劳务/技术)的选择与起草审查建议
编者按:
日常业务中,律师经常遇到承揽、委托、劳务、技术合同,这些广的服务合同是经济生活的一大类,也是律师业务的一大类。
律师不要拘泥于服务类合同的名称、表面上的类型,而要根据服务的具体内容、双方可能发生的争议焦点,根据可能适用的法律规定,在合同中予以应对。
本文将主要介绍服务类合同诸多子类合同之间的关系,对服务类合同的类型选择与命名给出建议,并将提示所有服务类合同在起草审查方面存在的共性。
作者:何力 何一民
服务合同是提供劳务(服务)类合同的集合。
民法学者大都认可这样一种观点,我国《合同法》中的有名合同可以分区为基本类型:
一为转移财产(所有权或使用权)的合同:买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,存款合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,借用合同,技术转让合同即属此类;
二为提供劳务类的合同:雇用合同、承揽合同、建设工程合同、工程建设运营合同、运输合同、出版合同、通信服务合同、餐饮服务合同、住宿合同、旅游合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同、结算合同、物业管理合同、演出合同、技术开发合同中的委托开发合同、技术服务合同即属此类;
三为不能归属于以上两类合同的其他合同:如保证合同、和解合同、技术开发中的合作开发合同等。[1]
也就是说,服务类合同,既包括多种有名合同,如行纪、中介、保管仓储合同,也包括医疗、培训等诸多无名合同。可以说,一方出钱,另一方提供无形服务的,即可归于服务类合同。
一、服务类合同中诸多子类合同之间的关系认识
1. 广义的委托合同等于服务合同
委托合同的范围不清,对委托合同的范围可分为三个层次理解:
狭义委托合同:以对法律行为的委托为核心,其中包括代理。典型情形是律师提供诉讼代理服务的合同。
一般委托合同:包括提供各种无形服务的合同。例如委托提供咨询服务的合同。
广义委托合同:等于“广义的服务合同”,包括多种有名合同,例如行纪、中介 、保管仓储,也包括医疗、培训等无名服务合同。
2.劳务雇佣合同是以个人(自然人)提供服务的合同
而雇佣合同是劳务合同的一种,则是个人类似于劳动关系的形式提供服务,就像家庭雇佣保姆一样,但又不构成劳动关系。
3.劳务与承揽存在交叉。【相关内容,可查看劳动关系、劳务关系、雇佣关系,各类用工模式的特点及辨析】
二、大量服务类合同都可能同时适用承揽、委托、劳务、技术类合同的规定
服务类合同,不能简单的判断(或断定):这就是委托合同(或XX合同),就适用委托合同(或XX合同)的法律规定。
事实上,大量的服务类合同,都有可能同时参照承揽、委托、劳务、技术类合同中的一种或多种合同的相关法律规定来处理。个中原因,大致有两个。
原因一:这几类合同之间本来就存在交叉或参照关系
主要服务类型与对应合同类型
上图中:
1.大的绿边框所包括的范围为广义的服务合同的范围。2.上图连线中:
黄色实线箭头,表示确定属于该合同类型。也就是说,这种服务是该合同类型的典型标的。
黄色虚线箭头,则表示可能属于该类型或者是参照该类型。
其中可以看出,典型的承揽合同是“提供实物成果”的承揽,典型的委托则是“委托代理”的委托。
这张图片中,很多服务类型由多个箭头指向多种合同类型,这说明这种服务类型属于哪一类合同会存在模糊,或者说明,这几种合同类型之间存在一定的交叉或参照关系。
也就是说,对于服务类合同,我们常常需要同时参考承揽、委托、技术合同的相关规定去考虑权利义务的设置,不是简单的非此即彼的关系。——这才是符合实务也符合法律规定的正确认识。
原因二:一项服务中的具体服务内容可能包括多种
实务中的具体交易中,当合同中约定由乙为甲提供服务时,这个服务中可能包括实物定制(典型承揽)、智力服务、技术开发、委托代理等多种,自然就导致难以对某个合同进行准确定性。
三、承揽、委托、劳务、技术类合同的主要法律要点
既然一个具体的服务类合同完全有可能适用多类合同的法律规定,我们就有必要掌握这些合同的法律规定要点,在起草审查服务类合同时,“同时”考虑这几类合同相关规定对合同的影响。
下面的表格中,首先仅为从合同起草审查的角度,归纳需要考虑的相关合同法律要点。
另外,很多服务涉及一些著作权,与之直接相关的是:《著作权法》第17条规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定;合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。
四、服务类合同的类型选择与命名
前面我们已经说过,服务类合同的子类间存在复杂关系,很多服务难以截然判断是承揽、委托还是劳务。
从合同起草审查的角度,大致可以按照如下方式命名,同时在条款约定、权利义务方面尽量向该类合同靠拢:
1.从委托方的角度,承揽合同相对有利,可尽量按承揽合同命名与定性;
2.建议只有产生代理关系的才命名为“委托合同”,否则都叫“服务合同”即可;
3.从委托方的角度,如果是个人提供劳务,应尽量命名为“承揽合同”或“服务合同”,能定性为承揽合同则更有利。
4.如果是中介、保管仓储、行纪等其他有名合同关系,则按有名合同定性与命名。
五、所有服务类合同在起草审查方面存在共性
《合同编》中虽然把承揽、委托、行纪、中介(原来的居间)合同分为多类合同来规定,“技术合同”一章中还有技术服务合同。但从合同起草审查的角度,这些分类并不重要;律师不要拘泥于合同的名称、表面上的类型,而要根据服务的具体内容、双方可能发生的争议焦点,根据可能适用的法律规定,在合同中予以应对。
1. 凡是服务类合同,起草审查时都要考虑到:
(1)是否要排除任意解除权,明确约定提前解除时的违约责任?
这往往是从受托方的角度考虑。应对任意解除权的具体措施请见后续内容说明。
(2)要考虑明确否定代理,或就代理权限、后果等作出明确约定。
(3)如第三人追责,应由哪一方承担责任,可向受托方追偿等。
(4)如涉及知识产权,则知识产权的归属、许可范围等。
如果是个人提供除承揽之外的服务,则无论是哪种服务(委托、中介、劳务还是无名服务),都有可能产生雇主责任。即使是个人提供承揽,如果个人出现人身损害,定作人也可能因为选任、指示过失而负有一定责任。
2.所有服务类合同在条款结构、重点条款方面都存在共性。
例如,服务内容、服务质量的控制都是重点。
3.服务类合同起草审查相关知识的运用
(1)对于服务类合同中的有名合同(如承揽、行纪、中介、保管、技术开发等)及专门的典型合同,应结合“有名合同或典型合同+一般委托服务类合同”这两方面的知识进行审查。
(2)服务内容中涉及重要的技术、专利或著作权、专利权的,应首先参照知识产权类合同的起草审查知识,对于合同中涉及服务的部分,可参照“一般委托服务类合同”的知识。
(3)对于服务中涉及提供实物成果的,对涉及实物成果这一块,重点参照“承揽(提供实物成果)类合同”的知识。
六、个人提供服务类合同的特殊性
个人提供服务可能有两种情形:个人直接提供服务;个人作为“包工头”组织其他人提供服务。对这类合同的起草审查要点是:
1.个人提供服务同样也是服务合同,也应该参照服务类合同的相关要点进行起草审查。一般来说,个人提供服务的情形大都金额不大,合同并不需要太详细。
2.个人提供服务需要考虑劳动用工风险和雇主责任风险,并在合同中专门应对。
此时需要考虑是否会构成劳动关系。就算不构成劳动关系,也很可能要承担雇主责任甚至会要承担工伤责任等。这一方面请参考劳动用工类合同的分析。
注意,只要是个人提供服务,无论是什么服务,包括但不限于中介、运输等,都要考虑上述风险。可以说,个人提供服务类合同审查时,防范劳动用工风险与雇主责任风险是最关键的。
[1]曾祥生:《服务合同一般规则与立法模式研究》,中国政法大学出版社2017年版,第29页。