网络服务提供者良性竞争应当遵循“非公益必要不干扰原则”

本案要旨

“非公益必要不干扰原则”是指网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。这既是对《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的“自愿、平等、公平、诚信的原则”和“公认的商业道德”（新法修改为“法律和商业道德”）在互联网竞争领域的行为准则的高度概括，在实务中又具有很重要的地位和很强的可操作性。

案情简介

北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）因与北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）、百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）及一审被告奇智软件（北京）有限公司（简称奇智公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决，向最高人民法院申请再审。

奇虎公司认为：1、在网络环境下，“非公益必要不干扰原则”不能一概适用于所谓的“网络服务提供者”。安全软件必须做到在确保用户电脑中其他软件平稳运行的前提下，时时防范并快速、准确处理安全隐患，因此安全软件在运行过程中，必定要对用户上网过程可能遭遇的安全隐患作出风险提示和处理，这一处理符合用户的心理期待，也极其必要。2、就必要性而言，由于互联网上的安全风险具有多样性、复杂性、瞬时性和紧迫性，而一旦风险转化为现实的损害，又往往是不可逆的，危害巨大，这种特性决定了防护措施必须以在风险尚未产生或者刚刚产生时就发挥作用为目标，必须及时、充分、有效。在这一语境前提下，插标行为具有必要性。3、对于插标行为，本质在于主动、直接地提示计算机安全风险，网络环境下存在着对用户而言极高的利益损害风险，传统的安全防护方式，在用户点击搜索链接打开网页时再进行弹窗提醒或者实施拦截，已无法为用户提供有效防护。在源头上第一时间给予用户安全保护，符合用户的最大利益。插标行为符合公益优先原则和自愿选择原则，亦未干扰百度搜索服务的正常运行，反而是对其搜索服务的优化，不违反非公益必要不干扰原则，不构成不正当竞争。4、百度公司提出的可在用户点击挂马网站后通过弹框进行风险提示的方式不具备实践可行性，亦不符合用户利益最大化原则和效率原则。百度公司在搜索结果的监控方面同腾讯、金山方面均有合作，亦表明其认同安全软件对于用户使用搜索服务的客观必要性。安全软件插标行为具有合理性、必要性和公益性。奇虎公司在网址导航站的搜索框中设置下拉提示词的行为并未干扰网络用户对于百度搜索服务的正常使用，亦未减少用户对百度搜索结果网页的访问量。

百度网讯公司、百度在线公司认为：1、基于安全软件角色、功能的特殊性及其功能、权限优势，安全软件的干扰行为破坏力较一般网络服务更大，故安全软件服务提供者反而应当较一般网络服务提供者承担更多的审慎义务，其干扰行为较一般网络服务更加应当被有效规制。奇虎公司未有效举证证明插标行为系解决欺诈电话号码及挂马网站问题的必要手段，安全软件的特殊性不代表其能够假借“必防其渐”的名义绑架用户、侵犯他人合法权益。2、根据网民的上网习惯，网民通过搜索引擎找到目标网站后通常会点击该网站链接查看详情，而不会仅仅看搜索结果链接中的摘要信息，安全软件完全可以在网民点击搜索结果链接时进行安全提示和拦截，没有必要插标。3、涉案安全软件系在用户不知情的情况下默认开启“搜索保镖”功能，且该功能无法正常关闭，违背用户自愿原则。且奇虎公司插标行为并非孤立存在，而是与其他不正当竞争行为连成一体：选择性实施插标、并以插标为手段引导用户安装、使用其自营浏览器等产品，可见其真实目的不仅在于干扰百度搜索服务，亦在于为自身谋取私利。4、奇虎公司通过在其网址导航站搜索框中设置下拉提示词劫持流量，推广其产品及服务的行为，属于明显的搭便车行为，构成不正当竞争。

双方当事人所请的专家辅助人均认可“插标表明对风险是已知的”这一结论。奇虎公司认为其插标分为两个等级：危险和风险；对于风险类网站其不能完全确信为有害，比如没有资质在线销售机票的网站。但百度网讯公司提出，一审证据表明，奇虎公司将该类没有资质认证的网站同样标注为危险。

百度网讯公司、百度在线公司另提交中国科学院计算技术研究所研究员、中国工程院院士倪某以及中国工程院院士沈某联合署名的书面意见，其中有如下内容：安全软件对计算机系统拥有较高的操作权限，根据业界惯例，此类软件在实现安全防护功能时，一般不利用其操作权限的优势，进行并非实现其功能所必需的操作。具体到安全软件标注搜索引擎搜索结果这一行为，从技术角度而言，有两个问题：首先，其并非安全软件实现安全功能的唯一途径。其次，其介入了用户与搜索引擎之间的服务。如果没有提前充分告知用户、并尊重用户的选择权，则有悖于行业的技术规则与惯例。如果此类行为成为常态，会对用户造成干扰，并会引发服务提供者之间的混战。

法院判决

本案中，根据双方当事人争议及二审法院认定，奇虎公司构成不正当竞争的行为包括如下两种：其一为在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标，即所谓“插标”；其二为在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司网页内容的下拉提示词等，即所谓“流量劫持”。

关于奇虎公司在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标的行为。法院查明，该行为是通过修改百度相关页面代码的方式实现的。本案中，奇虎公司在未经允许的情况下对百度搜索结果进行了干扰，其应证明其行为具有必要性和合理性。奇虎公司所称安全软件的独特功能，以及互联网安全环境的复杂等原因，仅仅能证明用户需要安全软件以保护其上网安全，却不足以证明其在搜索引擎特定搜索结果中添加安全警示的必要性与合理性。搜索结果中可能存在含有有害信息的网站这一事实，也不能当然成为安全软件以插标方式干扰他人搜索引擎服务的合理理由。安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提，即专家所称的“最小特权”原则。在本案情形中，是否添加安全警示以及在哪个搜索结果中添加安全警示，甚至对于哪个搜索引擎的搜索结果添加安全警示，完全依赖于奇虎公司单方的选择和判断，奇虎公司不仅有义务证明其添加警示图标的行为具有合理的基础，而且应当证明该行为是实现其安全防护功能所必须采用的措施。奇虎公司针对其所提出的“风险”、“危险”两类网站均采用了同样的添加警示图标的方式，并没有根据信息的有害程度和安全风险的大小，对应地采取成比例的干扰手段。奇虎公司称对于含有欺诈信息，比如欺诈电话的搜索结果来说，用户可能直接拨打欺诈电话，损害在没有点击该链接结果的情况下就已经发生。二审法院认为，此种理由过于牵强。安全防护是一个系统工程，安全软件当然发挥着重要的作用，但也不应如前述事例般试图解决一切上网安全问题。如果用户把所有网络安全事宜全部视为安全软件的责任，对于安全软件来说也会是其不能承受的重担。对于另一类含有木马、病毒的网站，奇虎公司称某些未知病毒会导致用户一旦点击该搜索结果电脑即会崩溃，事先进行警示是唯一能够对用户加以防护的方法，但其未提交证据证明这一可能性。而奇虎公司以及百度网讯公司、百度在线公司所申请的专家辅助人均认为，既然安全软件事先已经做了标注，说明其对于该特定的风险是已知的，更否定了奇虎公司前述理由的合理性。即使存在如奇虎公司所说的，安全软件虽然能够识别但并不能杀掉的某些病毒，而该病毒又强大到用户一旦点击即可导致电脑崩溃、安全软件完全不能发挥作用的程度，上述情况应该属于小概率事件，不能成为奇虎公司大规模的、普遍性地对于搜索结果添加警示图标的理由。

百度网讯公司、百度在线公司与其他安全软件的提供者进行合作，对其搜索结果中存在安全风险的网站进行标注。奇虎公司认为这一方面说明搜索引擎服务需要此种风险提示，另一方面如果只允许搜索引擎经营者自身插标而不允许他人为同样行为的话，会损害公共利益。对此，二审法院认为，百度网讯公司、百度在线公司对自己提供的服务，其行为的自由度与未经许可对他人服务的干预度显然不可同等对待。奇虎公司亦提供搜索引擎服务，其在听证中陈述其安全软件会直接屏蔽其搜索结果中被认为是危险的网站。奇虎公司对自己提供的搜索结果可以采取此种措施，却不可能因此而主张有权对其他搜索引擎采用同样的手段。其次，安全软件提供者未经许可对他人搜索结果添加警示图标的行为是否构成不正当竞争，如前所述，主要取决于该行为是否有必要性和合理性。本案中，奇虎公司并未证明该行为的必要性和合理性，不能因为该行为具有一定的公益性而反推“不允许该行为就有害于公共利益”的结论。

奇虎公司称搜索引擎基于利益考量，不一定能够公允地揭示信息风险，比如针对其付费用户。对此，本院认为，百度网讯公司、百度在线公司提供搜索引擎服务，其首先有义务遵守各种相关法律法规的要求，合法地进行服务；其次，其所提供的服务的品质也会直接影响其企业的竞争力和利益。如果百度搜索引擎所提供的搜索结果中存在大量的有害信息，或者其纵容自己的付费用户利用其推广服务损害网络用户利益，百度网讯公司和百度在线公司自然会承担相应的后果，如违反法律法规所导致的相应责任，或者网络用户的流失等。这些同样不是奇虎公司安全软件对其搜索引擎结果进行干预的理由。奇虎公司自己提供的搜索引擎服务，使用自己的安全软件直接屏蔽搜索结果中被认为是危险的网站，此种服务模式系其自主选择，也可能凭借该特点为其用户所青睐。

关于在网址导航站的百度搜索框中设置直接指向奇虎公司相关网页内容的下拉提示词等行为。根据一审、二审查明的事实，奇虎公司设置的下拉提示词直接指向奇虎公司经营的影视、游戏等页面，而非以该提示词为搜索关键词的百度搜索结果页面。在用户设置其他搜索方向时仍插入与该搜索方向关联性很小的提示词，如在用户搜索mp3、图片甚至地图时仍然插入相关影视剧提示词，点击即进入奇虎公司经营的相关页面。在用户并未输入搜索关键词、仅选择了搜索方向时也会进入奇虎公司相关网页。上述行为干扰了百度网站正常的搜索服务以及用户对百度搜索结果的正常使用，有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站，而且该行为不出于任何公共利益的需要，仅仅是为奇虎公司网站获取更多用户访问量的手段，超出了正当的商业竞争的限度，二审法院认定其违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争是正确的。本院对奇虎公司相关申请再审理由不予支持。

案件评析

竞争行为纷繁复杂，若在市场竞争中出现《反不正当竞争法》没有明确列举的新类型不正当竞争行为，这类行为主要依靠《反不正当竞争法》第2条的原则性规定进行合法性判断和解释。该条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德（新法修改为：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。），即本案所适用的“非公益必要不干扰原则”，意味着若诉争行为虽然没有违反法律的明显规定，但若不符合相关法律的立法目的或商业道德等价值取向，同样构成不正当竞争，在其基础上产生的公共利益，也不应当得到保护。在网络服务竞争市场中，为了维护网络环境的安全，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。所以网络服务提供者在以维护公共利益进行某一项干扰其他网络提供者服务的行为时，需要证明这一行为维护公共利益的目的，以及手段的必要性和合理性。

究其原因，是因为在一个网络服务竞争的市场中，应该保障服务提供者有足够的动力向用户提供更好的服务，从而吸引用户，在竞争中获得有利地位。不同的网络服务提供者提供各具特色的产品，消费者可以按照自己的喜好进行选择，这是包括网络服务在内的各种市场竞争的活力和消费者福利所在。奇虎公司对自己的搜索引擎可以用各种安全软件系统维护自身网站的安全及消费者利益安全，但其与百度公司同为网络服务提供者，有相关的竞争关系。对其搜索引擎进行“插标”或者“流量劫持”时不仅要考虑到经营者百度本身的合法利益，也要考虑相关用户的利益，而不能因为扩大自己的利益擅自使用户通过搜索结果点击进入自己的网站。所以奇虎公司没有充足证据证明自己是在维护必要的公共利益。

关于合理性和必要性，在本案中，在未经许可的情况下奇虎公司直接对百度公司所提供的服务进行干预的行为，并不是维护公共利益的最好办法，反而有可能引起服务提供者之间的对立和冲突，不利于良好竞争秩序的形成。况且，奇虎公司如果检测到百度搜索结果中存在有害信息，除了以通常方式对用户电脑进行安全防护之外，亦可以通过其他方式，比如向相关主管部门、行业组织进行披露等，实现安全软件的社会价值和功能。虽然这些方式不能使其所做工作和努力显著地展现在消费者面前，但其更体现了安全软件对自身行为的约束，对其他服务提供者和网络用户的尊重，更有利于建立和谐的互联网生态。

案件来源

北京奇虎科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司商标权权属纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院民事裁定书[（2014）民申字第873号]

作者姜向阳律师简介

姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。

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