销售、购买、使用侵犯商业秘密所生产的侵权产品是否构成侵权|民商事裁判规则
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销售、购买、使用侵犯商业秘密所生产的侵权产品是否构成侵权
👉作者：唐青林 李舒 李贤 (北京云亭律师事务所)
“使用商业秘密”的行为应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品销售、再销售以及购买者使用的行为。
一、天祥·健台公司内部实行严格的保密制度，通过在劳动合同、对外签订的销售合同中约定以及员工手册规定等方式对公司技术资料等商业秘密采取了一系列保密措施。主管市场的副总经理应诗愉、技术开发部经理沈震、生产制造部经理周建荣等先后辞职，至东富龙公司就职。
二、天祥·健台公司在其供应商烨平公司及其客户明兴公司处均发现了由东富龙公司提供的产品。这些产品的外形、技术参数和精度指标等信息与天祥·健台公司作为商业秘密保护的技术信息完全一致。
三、天祥·健台公司认为三员工离职后违反保密义务，私自披露、使用、允许他人使用其所掌握的商业秘密；东富龙公司通过不正当手段，窃取并使用他人商业秘密；明兴公司在明知东富龙公司生产的产品涉嫌侵犯商业秘密的情形下，仍购买侵权产品，为东富龙公司侵权行为提供了帮助。故天祥·健台公司以侵害商业秘密为由，向上海知识产权法院提起诉讼，主张的赔偿金额从立案时的50万元，在审理中增加为1200万元。
四、一审法院认为天祥·健台公司主张的技术秘密构成商业秘密；周建荣、应诗愉、沈震与东富龙公司共同侵害商业秘密的事实成立。故一审法院判决该四被告承担停止侵权、连带赔偿经济损失20万元的侵权责任。
五、一审法院认为明兴公司通过公开招标程序购买侵权产品并使用的行为不属于“使用商业秘密”的行为，不构成侵权亦无需停止使用该侵权产品。
六、天祥·健台公司不服一审判决向上海市高级人民法院提起上诉，但其上诉内容与明兴公司无关，二审法院亦未对明兴公司使用侵权产品是否构成侵权的焦点问题再予以论述。二审法院最终判决驳回上诉，维持原判。
上海市高级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就上述争议焦点进行如下论述：
根据反不正当竞争法第九条第一款、第二款的规定，反不正当竞争法规定的侵害商业秘密的行为包括使用行为，但一审法院认为反不正当竞争法第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括使用商业秘密生产制造的侵权产品生产销售后，其他销售商后续销售以及购买者使用的行为。生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为，而是在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助。即正是基于后续的销售行为才促成使用商业秘密损害后果的发生。因此只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任；经营者购买侵害商业秘密产品进行使用的行为，由于此时侵权产品已经退出市场流通，并不涉及与其他市场主体进行市场竞争的问题，不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权，均不属于反不正当竞争法调整的范畴。当然，出于保护商业秘密权益人的需要，确保相关经营者能够向侵权产品的源头进行追索，使侵权产品退出市场流通，侵害商业秘密产品的销售商和使用者，均有义务向商业秘密权益人提供进货渠道、买家信息等信息，否则应当承担相应的补充赔偿责任。本案中，明兴公司系被控侵权产品的使用者，其通过公开招标程序由东富龙公司处购买被控侵权产品并使用不属于反不正当竞争法的调整范围，且现有证据无法证明明兴公司知道该产品系侵权产品，而明兴公司能够提供该产品的购买合同，支付了相应的对价，故明兴公司不构成反不正当竞争法规定的擅自使用天祥·健台公司涉案技术秘密的行为，亦无需停止使用含有被控侵权蜗轮蜗杆的压片机。对于天祥·健台公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法（2019）》
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
《中华人民共和国侵权责任法》
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
（注：对应2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》侵权责任编 第一千一百六十八条）
上海市高级人民法院审理的上海东富龙科技股份有限公司、上海天祥·健台制药机械有限公司等与广州白云山明兴制药有限公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书【（2019）沪民终129号】
一、在明知侵权人非法使用他人商业秘密生产侵权产品的情况下，仍销售侵权产品的行为，构成商业秘密共同侵权，应承担帮助侵权的民事责任。
案例一：上海市第二中级人民法院审理的上海化工研究院与陈伟元侵害商业秘密纠纷一案一审民事判决书【（2003）沪二中民五（知）初字第207号】认为，“在本案中，根据上海市普陀区人民法院刑事判决书认定的事实，2001年上半年，被告汇鸿苏州公司的法定代表人李网弟曾与李玉明共同商量出资成立一家生产稳定性同位素15N标记化合物的公司，通过被告程尚雄介绍认识了被告陈伟元、被告强剑康，并委托被告陈伟元、被告程尚雄以被告埃索托普公司的名义到加工单位为被告埃索托普公司定制、验收了部分生产设备，为生产侵权产品作准备。2001年7月17日，被告埃索托普公司成立，李玉明担任法定代表人。被告陈伟元、被告程尚雄、被告强剑康分别向原告化工院及其下属的有机所提出辞职，进入被告埃索托普公司担任重要职务，生产侵权产品。2001年12月18日，李玉明担任被告汇鸿苏州公司的股东及董事。因此，根据上述事实可以认定，在被告埃索托普公司成立之前，被告汇鸿苏州公司的法定代表人李网弟已参与被告埃索托普公司的筹备工作，且已明知被告陈伟元、被告强剑康为原告单位的涉密人员；在被告埃索托普公司成立之后，被告汇鸿苏州公司与被告埃索托普公司又互有分工，被告埃索托普公司负责生产侵权产品，被告汇鸿苏州公司负责销售侵权产品，被告埃索托普公司的法定代表人又成为被告汇鸿苏州公司的股东及董事。因此，被告陈伟元、被告程尚雄、被告强剑康、被告埃索托普公司、被告汇鸿苏州公司具有共同的侵权故意，其中被告汇鸿苏州公司在明知被告埃索托普公司生产侵权产品的情况下，仍销售侵权产品的行为，与其余四名被告共同构成商业秘密侵权，五名被告应当承担连带赔偿民事责任。”
二、通过正常商业渠道获得购买侵权产品，在支付了合理对价并交付使用之后，购买方作为善意第三人合法取得了产品的所有权，不构成商业秘密侵权。在保护商业秘密权利人的合法权益的同时，不能对商业主体苛以过高的注意义务，不适当地增大市场交易成本。
案例二：北京知识产权法院审理的青岛市公用建筑设计研究院有限公司与北京大成华智软件技术有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书【（2018）京73民终1249号】认为，“判断是否存在1993年反不正当竞争法第十条第二款所指“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”之情形，既要充分保护商业秘密权利人的合法权益，又要合理确定经营主体在通常商业过程交易中所负注意义务的大小；既不能放任侵权行为，也不能对商业主体以过高的注意义务，不适当地增大市场交易成本。此外，也要考虑裁判结果对各方预期利益的影响，以及各方的缔约角色、判断能力，保护善意交易主体的合理信赖利益。基于此，本院认为，青岛公用设计院的被控行为不属于1993年反不正当竞争法第十条第二款规制的情形，不应承担侵权责任，理由如下：
第一，从使用主体方面来讲，青岛公用设计院并非上述技术秘密的直接使用者，而是相关产品的终端用户，其善意取得涉案软件的所有权，不属于上述第十条第二款规制情形中的“第三人”。1993年反不正当竞争法第十条第二款中的“第三人”是指将该条第一款情形中的商业秘密加以非法获取、利用或者披露的主体，而在本案中，涉案商业秘密属于技术秘密，即编写涉案软件过程中所使用的技术方案，而直接使用该技术方案的主体为大成华智公司，青岛公用设计院既未从理正公司处、也未从大成华智公司处获取上述技术方案，而是以终端用户的角色、善意购买了大成华智公司使用上述技术秘密开发的软件。在选择涉案软件供应商的过程中，青岛公用设计院组织了招标程序，大成华智公司参加投标并最后中标。由于招标程序的对象广泛性、公开参与性、规范性和透明性等特点，能够在程序上对交易公平提供一定保障。本案中，涉案合同标的为50万元，对这个规模的交易来讲，组织招标程序足以保障交易程序的正当性，应当认定其属于正常的商业渠道。基于投标结果，青岛公用设计院支付了50万元的开发费用，并无任何证据表明该金额有别于合理的市场价格，理正公司亦未举证证明青岛公用设计院在招投标过程中存在异常行为。故青岛公用设计院系通过组织正常的招标程序购买涉案软件，并支付了合理对价，在上述软件交付使用之后，其作为善意第三人合法取得了涉案软件的所有权。基于对招标程序正当性的信任及合理的交易预期，青岛公用设计院的有关权益应当受到法律保护。
第二，从主观意图方面来讲，青岛公用设计院在交易过程中尽到了合理注意义务，并不存在过错。本案涉及的商业秘密是理正公司主张的数据库表、存储过程/函数等技术秘密，该数据库表、存储过程/函数并不表现在终端用户的界面中，虽然夏纪斌曾在青岛建筑设计院作为项目接收人与理正公司签订过《技术开发合同》，但其系管理人员而非技术人员，并无能力判断理正公司开发的软件使用的何种技术，包含何种不为公知的数据库表、存储过程/函数，且涉案技术秘密无法从终端用户界面予以直接判断。在夏纪斌转任青岛公用设计院的副院长之后，青岛公用设计院通过公开招标程序选择大成华智公司作为产品供应方，属于在正常商业渠道通过正常商业模式选择交易对象的行为，故并不能仅凭青岛建筑设计院曾经是理正公司的客户，就认定青岛公用设计院应当知晓大成华智公司开发的涉案软件使用了理正公司的技术秘密。在青岛公用设计院的招标过程中，理正公司虽曾致函青岛公用设计院，但其函件中并未提供任何证据，由于理正公司与大成华智公司存在竞争关系，在大成华智公司能够提供计算机软件著作权登记证书、且双方又签订了知识产权保证条款的情况下，如此时要求青岛公用设计院在有限的时间内，投入大量的人力、物力调查大成华智公司开发的软件是否使用了理正公司的技术秘密之后，再行决定与谁签订涉案软件开发合同，显然不符合正常商业行为的时限性要求。涉案技术秘密本身具有不公开性，且仅从软件终端无法判断使用了何种技术开发，只有通过专业人员借助专业设备、同时获取双方的相关软件，才能得出比对结论，这明显超出青岛公用设计院的判断能力。此外，理正公司致函青岛公用设计院之后，大成华智公司获悉后就上述致函行为提起了不正当竞争诉讼，也能够从侧面证明大成华智公司当时对青岛公用设计院所转函件的态度。纵观整个交易过程，青岛公用设计院尽到了合理注意义务，不存在过错。
第三，从后续影响方面来讲，青岛公用设计院继续使用涉案软件不会影响理正公司的预期利益。如前所述，保护技术秘密权利人的合法权益与维护正常合理的交易信赖秩序应当是司法机关同时追求的价值，两者不可偏废。不能片面强调权利保护，而随意扩大责任范围，损害整个交易信赖秩序安全。本案中，本院已认定大成华智公司应当承担侵犯技术秘密的法律责任，理正公司的损失可在大成华智公司处获得弥补。就青岛公用设计院获悉涉案软件为侵权产品之后是否可以继续使用的问题，如前所述，其通过正常的招标程序、尽到了合理注意义务、支付了合理对价，善意取得涉案软件的所有权，在未出现权利义务重大失衡或其他特殊理由的情况下，不宜判令停止使用，进而损害善意交易主体对正常商业秩序的信任。此外，如青岛公用设计院可以直接传播该软件使用的技术秘密，则可能对理正公司的潜在市场份额造成威胁，但其仅为该软件的一般消费者，并无能力获取、披露涉案软件使用的技术秘密，且青岛公用设计院的经营业务与理正公司不在同一市场，二者不存在竞争关系，其继续使用涉案软件并不会影响理正公司的潜在市场份额，进而损害理正公司的预期利益。
综合以上分析，青岛公用设计院作为涉案软件的购买者和消费者，在购买时并不知晓或应当知晓涉案软件属于侵犯他人技术秘密的产品，其通过招标程序、从正常商业渠道获得，并支付了合理对价，不需承担侵权责任。一审法院对青岛公用设计院的责任认定不当，本院予以纠正。”
三、销售被控侵权产品的行为发生在该生产工艺不再处于不为公众所知悉的状态之后，并非被控侵权行为产生的直接结果，故被控侵权产品的销售地并非侵害商业秘密的侵权结果发生地，当地法院不具有该案的管辖权，除非有表面证据表明销售商和制造商成立共同侵权。
案例三：四川省高级人民法院审理的温体军等与自贡硬质合金有限责任公司等侵害商业秘密纠纷案【（2015）川民终字第687号】认为，“该规定对侵犯商业秘密的行为作了列举式规定，销售侵犯商业秘密所制造的产品并不属于侵犯商业秘密的行为，而使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生。因此在本案中，侵权行为实施地及侵权结果发生地均为鸿特公司的住所地，即四川省成都经济技术开发区星光中路4号。原审法院认为本案侵权行为的结果发生地为硬质合金公司的经营场所即四川省自贡市系认定事实错误。”
案例四：杭州市中级人民法院审理的台州朗进缝纫机电有限公司与宋向魁、程敬敬侵害技术秘密纠纷一审民事裁定书【（2018）浙01民初4499号之一】认为，“对于宋向魁使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密这一被诉侵权行为而言，其侵权行为实施地应是涉案商业秘密的使用行为地。本案中，被控使用该商业秘密实施制造行为的行为地是龙织公司所在地即浙江省台州市。对于程敬敬、龙织奕公司明知宋向魁的违法行为却使用他人商业秘密这一被诉侵权行为而言，其行为实施地与前述宋向魁的被控侵权行为实施地重合。至于侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果发生地。本案中，宋向魁、程敬敬、龙知奕公司侵害商业秘密的侵权结果发生地与上述侵权行为实施地重合，并不位于本案跨区管辖范围内。虽然朗进公司指控龙织奕公司等将被控侵权产品销往东阳市，但东阳市并不是宋向魁、程敬敬、龙知奕公司等使用商业秘密行为的侵权结果发生地，本院亦不能据此具有本案管辖权。”
案例五：北京知识产权法院审理的北京君德同创农牧科技股份有限公司与河北大晓生物科技有限公司、石家庄泽兴氨基酸有限公司侵害技术秘密纠纷案【（2017）京73民初1975号】认为，“由于在本案中君德同创公司主张其商业秘密为饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺，因此君德同创公司所主张的泽兴公司及大晓公司在北京地区销售被控侵权产品的行为不属于反不正当竞争法第十条第一款、第二款规定的侵犯商业秘密行为，故被控侵权行为的实施地不在北京市地区，本院不能因此具有对本案的管辖权。最后，对于君德同创公司主张被控侵权结果发生地在北京地区的理由，本院认为，民诉法解释中规定的侵权结果应当是被控侵权行为所产生的直接结果。本案中，依照反不正当竞争法的规定以及君德同创公司的主张，泽兴公司与大晓公司的被控侵权行为可能涉及以下行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺；第三人明知或者应知前述所列违法行为，获取、使用或者披露饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺的行为。上述被控侵权行为所产生的直接结果为，导致君德同创公司所主张的饲料级胍基乙酸新产品的生产工艺不再处于不为公众所知悉的状态。而销售被控侵权产品的行为发生在该生产工艺不再处于不为公众所知悉的状态之后，并非被控侵权行为产生的直接结果，故不能作为本院管辖本案的依据。另外，由于销售产品的行为可以由当事人自行控制，不具有客观性，故销售被控侵权产品的行为可能遍及全国各地，易造成管辖法院的不确定性。因此，北京地区不属于本案的被控侵权结果发生地，不能作为本院管辖本案的依据。”
案例六：北京知识产权法院审理的天津联力化工有限公司等与缪世茂等侵害商业秘密纠纷案【（2015）年京知民初字第1847号】认为，“（三）针对侵犯商业秘密所制造的侵权产品销售地是否可以作为管辖连接点的问题，最高人民法院在2009年1月15日作出的[2007]民三终字第10号民事裁定书中记载：“销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于《反不正当竞争法》所列明的侵犯商业秘密的行为，被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不是反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密的行为。因此，广东省佛山市中级人民法院不能因里水印刷厂、汾江经营部被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品而具有本案的管辖权。一般而言，使用商业秘密的行为实施地和结果发生地是重合的。亦即，使用商业秘密的过程，通常是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。”其明确的裁判规则是：商业秘密侵权案件中侵权商品的销售地不应作为侵权结果发生地进而作为确定管辖的连接点。上述规则本院予以遵循。同时，《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（人民法院出版社2011年修订版）关于侵害商业秘密纠纷的管辖规定中也明确:“商业秘密保护与专利保护不同，商业秘密特别是技术秘密保护的是产品制造过程中所使用的有关信息，并不当然延及对产品本身的保护。因此，不能简单地以产品销售商为被告提起诉讼，也不能由产品销售地法院对产品制造者行使管辖权，除非表面证据已经表明销售商和制造商共同侵权。”因此，虽然原告联力化工公司、石化兴港公司主张被告福瑞德公司将其使用被诉侵权的技术设备生产的三乙基铝产品销售给中石化燕山公司，但是在原告联力化工公司、石化兴港公司未提供初步证据表明中石化燕山公司对被诉侵犯商业秘密行为是明知或者应知的情况下，不能将销售地认定为使用商业秘密的侵权结果发生地，故本院不能基于该销售行为发生的地点对本案享有管辖权。”
作者简介
唐青林律师
单位:北京云亭律师事务所
唐青林律师，北京云亭律师事务所高级合伙人。毕业于中国人民大学法学院，民商法法学硕士。1999年考取律师资格。在商业秘密法律领域办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。在最高人民法院斩获胜诉判决书和裁定书若干。
唐青林律师近年来在中国法制出版社出版了《中国侵犯商业秘密案件百案类评》、《商业秘密百案评析与企业保密体系建设指南》等法律作品多部。
唐青林律师在商业秘密领域的突出的专业影响力，有幸于2019年被美国国务院邀请，作为中国商业秘密法律专业人士，参加国际访问者领导项目访问美国（International Visitors Leadership Program，该项目是始于1940年的美国国务院首要专业交流项目，全部费用由美国国务院承担）。唐青林律师在访问美国期间，与美国46个机构进行了专业交流，包括美国众议院司法委员会、美国贸易代表办公室、联邦调查局（FBI）、美国国际贸易委员会（USITC）、美国司法部、美国专利商标局、美国国务院经济和商业事务局知识产权执法办公室（IPE）、美国联邦巡回上诉法院、世界知识产权组织（WIPO）等。
唐青林律师不仅善于办理商业秘密案件，还善于积极推广商业秘密法律知识，为高科技企业发展保驾护航。唐青林律师数十次受邀在清华大学、中国人民大学、中航航空工业集团、中国航天集团、中国国家开发投资公司等大型企业举办《企业商业秘密法律保护与律师实务》专题讲座。
在商业秘密法律领域，唐青林律师为大量企业设计商业秘密保密体系，办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件。
唐青林律师不仅办理商业秘密案件，在企业商业秘密法律保护方面具有较丰富的经验，还经常关注商业秘密领域的发展方向，媒体经常报道唐青林律师在商业秘密领域的主要观点，其关于商业秘密法律保护的观点多次被《人民网》、《知识产权报》、《科技日报》、《中国贸易报》等全国专业性媒体广泛报道。
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