保证方式推定与识别规则的溯及力

原创 徐源 诉讼艺术 昨天

保证方式推定与识别规则的溯及力来自诉讼艺术00:0011:47

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保证方式不同，直接影响保证人的偿债顺序。《民法典》第686条相较《担保法》第19条发生了颠覆性变化，规定保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。同时，《担保制度解释》第25条则对如何识别一般保证、连带保证予以明确。关于推定规则与识别规则的溯及力问题，需要分别讨论：第一，推定规则能否适用《时间效力规定》第2条的有利溯及规则？《民法典》第686条所确立的推定规则是否属于“更有利于保护民事主体合法权益”，能否溯及适用于《民法典》施行前订立的保证合同所引发的纠纷？第二，识别规则是否具有溯及力？能否适用《担保制度解释》第25条对“《民法典》生效前已发生争议，生效后尚未审结”案件的保证方式进行识别？鉴于上述，本文拟对保证方式推定规则和识别规则的溯及力问题进行探析。
01
有利溯及规则的运用不应损害任意一方的合法权益，保证方式的推定规则不具有溯及力

《民法典》第686条相较《担保法》第19条发生了颠覆性变化，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，不再推定为连带保证而是一般保证。前者紧抓保证合同的从属性，认为保证人承担责任较之债务人处于第二顺位，一概将没有约定或约定不明的推定为连带保证，过分强化了保证人的责任，有损保证制度担保、融资功能的有效发挥；[1]后者则更强调保证人的责任意识，以督促保证人对保证方式作出适当选择为出发点。
《时间效力规定》第二条[2]针对新旧法律规定不一致的处理，确立了“三个有利于”的规则，符合三个“有利于”的，即便法律事实发生在《民法典》施行前，亦可溯及使用《民法典》的条文。问题在于，就保证责任推定规则而言，显然《担保法》的规定更有利于债权人，而《民法典》则倾向于保证人。此时“有利于保护民事主体合法权益”在涉及到多方主体的利益冲突的情况下应如何理解？
解决上述问题，核心在于正确把握“有利溯及”。“有利溯及”是“法不溯及既往”的例外情形，前者立足于避免新法损害当事人依照旧法取得的预期利益或者向当事人施加新的义务责任；[3]后者则在更能实现权益保护时对基本原则进行适当突破，其适用前提是不破坏当事人合理预期、不减损当事人既存权利、不冲击既有社会秩序。[4]
综上，笔者认为，对于保证合同的签订双方而言，保证方式的推定规则对一方更有利，必然会导致另一方的权益减损。而有利溯及规则的运用，至少不应损害任意一方的合法权益，而非“此消彼长”的。因此，对《民法典》第686条的保证推定规则来说，不应按照《时间效力规定》第2条对《民法典》施行前订立的保证合同溯及适用。
02
司法解释的目的是运用法律解释方法解决法律的实施问题，保证方式的识别规则可以溯及适用
实践中，除了保证方式的推定规则外，对于识别规则是否具有溯及力，也可能存在疑问。对此，笔者认为，《担保制度解释》第25条可以溯及适用。
（一）已有在先的类似规定

在厘清保证方式推定规则的溯及力问题后，更进一步的问题是，如何认定保证条款的性质，既如何判断保证条款属于《民法典》第686条所指的“约定不明确”。
根据《担保制度解释》第25条，如保证条款“具有债务人应当先承担责任的意思表示”，如类似“保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任”的表述，应认定为一般保证。反之，约定“不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等不具有债务人应当先承担责任的意思表示”的表述，则应认定为连带保证。如按照《担保制度解释》第25条所确立的识别方法，不能判断保证方式的，则需要适用《民法典》第686条的推定规则。
实际上，在《担保制度解释》第25条之前，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（下称《批复》）第二条便采取了类似的识别方法。
（二）可依据更为具体的识别规则进行裁判说理
如前所述，《担保制度解释》第25条可看作是适用《民法典》第686条的前置条件。但同时，作为司法解释条款，其本身是最高人民法院针对《民法典》第687条第1款、688条第1款在实践中的具体适用而对作出的理解，区别于立法，其目的并非创设规则，而是运用法律解释方法解决法律的实施问题。[5]
《担保制度解释》第25条是对保证方式识别规则的进一步细化，而《民法典》第687条第1款、688条第1款又与《担保法》第17条第1款、第18条第1款如出一辙，溯及适用第25条，并不会导致裁判结果出现重大反转。参照适用《时间效力规定》第4条，对于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而新的司法解释有具体规定的，可依据该规定进行裁判说理。
 
（三）司法实践中，已有运用类似说理方法的先例

早在公报案例（2008）民二终字第106号案中，对于“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时”的表述，最高人民法院便认为，“如单纯使用‘不能’字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该‘不能’字样是与‘按期’结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任”。
该案中，最高人民法院试图通过解读合同文本去探究当事人的真实意思表示，认为“不能”是否与“按期”结合使用是判断保证人承担何种保证责任的关键因素。这与《担保制度解释》第25条相契合，即仅约定“不能履行债务”的，应认定为具有债务人应当先承担责任的意思表示；结合“按期”两字，则有“债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任”之意，不具有债务人应当先承担责任的意思表示。
综上所述，对于《民法典》实施前因保证合同引发的纠纷，《民法典》施行后尚未审结的，适用《担保制度解释》第25条对保证条款性质进行识别，是应有之义。《担保制度解释》第25条只是为保证条款性质的识别划出一道更清晰的界限。
[1]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，第1312页。
[2]《时间效力规定》第二条：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
[3]参见广东省高级人民法院专项调研组：《民法典溯及力问题研究》，载《人民司法》，2020年第31期。
[4]参见郭峰：《<民法典>实施与司法解释清理制定》，载上海政法学院学报，2021年第1期。
[5]参见刘贵祥：《<民法典>实施的若干理论与实践问题》，载《法律适用》，2020年第15期。
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