前篇文章里，笔者详细列举了帮助信息网络犯罪活动罪的十几种典型行为类型，对具体每种典型行为类型的表现也进行了阐述。在本篇文章里，主要探讨帮信罪中的“明知”到底该如何认定。帮助信息网络犯罪活动罪源自刑法第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。成立本罪，“明知”是第一要素。如何认定行为人主观明知，目前学术界和司法实践争议都很大。学术界对于帮助信息网络犯罪活动罪定性和构成要件的争论从未停止，而实践中办案机关对于帮信罪主观明知的认定，也基本都是简单粗暴以推定方式而得出行为人主观明知。这种认定思路也在正反映了办案机关在传统办案习惯下，对于具体把握该罪认定尺度时的不自信和无奈。
网络服务提供者与实施网络犯罪行为人之间是否存在犯意联络
帮助行为人与实行行为人之间存在共同犯意联络时，法院并不是当然认定帮助行为人属于共犯，而是通过法官本人去感知并推测帮助行为人对其帮助行为的明知程度，确定帮助行为人的明知是概括明知还是具体明知。如果帮助行为人对于实施网络犯罪行为人的具体计划并不明确掌握，法院基本是倾向于以帮信罪对帮助行为人进行定罪处罚。换言之，倘若存在犯意联络，无论这个联络是具体还是概括的，都足以对行为人主观明知进行认定。具体与概括的区别，主要体现在案件的定性上。那么如果帮助行为人与实行行为人之间不存在犯意联络呢？对于此种情况，原则上要求办案机关对认定帮助行为人主观是否明知应当尽可能慎重，因为在不存在犯意联络情况下贸然认定帮助行为人主观明知，将会致使本罪的刑事处罚范围极大扩张，大多数网络服务提供者都可能会陷入罪与非罪的漩涡。这种发展趋势，并非立法本意。但遗憾的是，司法实践中此罪的发展似乎正朝着盲目扩张的方向狂奔，帮助信息网络犯罪活动罪当之无愧成为新时代的网络“口袋罪”。
“明知”的范围
理论界对于明知，大概分为这么几类，包括确实的明知、有理由知道（具有可能性、或然性的明知）、应当知道等。“确实的明知”不再赘述，理论和实践中争议比较大的，是“有理由知道”和“应当知道”。根据传统刑法理论，对于明知的解释，只能是明确知道，即具体的明知和有针对性的明知，不能将明知的范围随意扩大。而将明知解释为“有理由明知”和“应当知道”，完全是为了扩张帮助信息网络犯罪活动罪的打击面，从而尽可能抑制网络犯罪疯狂上扬的态势，这种无奈做法虽可以给予一定程度的理解，但毫无疑问的是，这种做法违背了责任主义，也突破了传统刑法理论界限。2019年11月出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对于帮信罪的“主观明知”明确采取了主观明知的推定规则，即符合以下七种情形的帮助行为人，推定其为主观明知（有相反证据的除外）：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。事实上，实践中办案机关对于该《解释》的理解也存在粗暴适用的情况，各地对于该《解释》的适用也是五花八门，各显神通。比如针对第（三）条，交易价格或者方式明显异常的。到底怎样的交易价格才称得上为异常？对于交易价格基准额选取，样本范围怎么确定？即使样本范围确定，取值时是取平均数还是最低数或最高数？在取值时要不要考虑到交易相对方的购买力？超出取值标准多少幅度才能称得上为交易价格异常？这些问题都亟待明确，最高院法官虽然发表了对该《解释》的理解与适用，但最高司法机关不可能把规定细化到具体数额，这就给办案机关留下了极大的自由裁量空间。基准值的确定权在办案机关手里，入罪金额幅度的定义权也在办案机关手里，可想而知，想通过该《解释》阻却“主观明知”的行为人，只能得到“此路不通”的结果。
证明帮助行为人主观明知的证据
现实中，有很多以提供网站开发、软件开发为营业内容的工作室和个人，这些所谓的营业内容，有相当一部分本就涉嫌违法，不属于合法合规的的营业行为。办案机关一般认为，这类帮助行为人对实行行为人利用网络技术实施犯罪的行为至少持放任的故意。并且，实行行为人与帮助行为人聊天记录中对于软件开发要求的阐述，很多都暴露出犯罪意图。结合帮助行为人本身所提供的业务类型的非法性、对被帮助者实施犯罪的明知性、酬劳金额的高额性及维护频率的异常性等证据，认定帮助行为人主观明知，一般不会有太大障碍。从上篇文章中统计可知，“卖卡”行为类型是帮助信息网络犯罪活动罪占比最高的典型行为类型。对于卖卡行为是否涉嫌帮信罪，是否主观明知，应该结合所有因素综合认定，不能武断认为只要存在卖卡行为即构成帮信罪。比如，被告人的认知能力和既往经历如何，卖卡行为的次数和手段怎样，办卡的目的（是否为了获取贷款），办理贷款的成功概率，办理贷款的真实意愿，上下线之间的合作关系是否异常，获利是否明显超出市场平均水平等。如果以上等因素都能查清并得到肯定答案，基本可以确定行为人是否“主观明知”。实践中，部分地区办案机关存在“眉毛胡子一把抓”的情况，只要存在卖卡行为就先抓起来审审再说。这种武断的办案风格，导致有不少五六十岁文化水平不高的农村老人被以帮信罪定罪量刑。但实际上，其中有些人的行为根本就不具备期待可能性，被以帮信罪的罪名追诉，着实有些无奈。对于提供特殊技术服务的行为人是否“主观明知”，主要考量的是行为所蕴含的风险是否超出合理范围。具体而言，主要通过这么三点。第一，该服务是否具有特定用途，比如游戏外挂、木马病毒这类专门用于从事违法活动的软件，可以认定提供服务的行为人为主观明知；第二，该服务是否具有可替代性，如果帮助行为人提供的服务对于实施犯罪行为具有不可替代性，那最起码可以推定帮助行为人对涉嫌刑事犯罪的风险认知程度很高。不过现实中，这种情况很不常见，因为这些帮助行为人提供的服务一般并没有很高的技术门槛；第三，该服务被用于违法活动的可能性几何，比如中国移动、中国联通等通信服务商提供的电信服务一般用于手机通话和设备上网，虽然有犯罪分子利用其服务进行电信诈骗，但这种情形并没有超出该服务的一般用途范围，不可能以此认定服务提供商存在“主观明知”。关于对帮信罪中“主观明知”的辩护，目前实践中效果一般，法官采纳的几率极低。笔者研读300余份帮助信息网络犯罪活动罪的判决书，其中以“主观不明知”为辩点被法官采纳的寥寥无几。究其原因，主要是辩护人对于“主观不明知”深究的程度不够，无法动摇法官的内心确信。辩护人若仅仅是宽泛的提出行为人不具备“主观明知”，法官对这种说法通常是不可置否，想要打动法官内心，辩护人需要找出更多当事人“主观不明知”的依据，并想办法搜集客观证据阻却当事人被推定为“主观明知”。只有这样，辩护人关于“主观不明知”的辩点才可能得到采纳。
