认罪认罚案件量刑，法官是否沦为摆设？
认罪认罚案件中的六大量刑问题
刘华锋
一、认罪认罚案件中量刑建议的三个认识误区
（一）确定刑量刑建议侵犯了法院的审判权
1、确定刑量刑建议仍是求刑权，并未侵犯审判权
对于认罪认罚案件中的量刑建议，无论是确定刑量刑建议，还是幅度刑量刑建议，法官都要进行实质审查，如果认为量刑建议明显不当的，可以不采纳。由此可知，从权力属性来讲,量刑建议权本质上仍属于求刑权，量刑的最终决定权还是在人民法院法官手中，检察机关提出的量刑建议只有得到法官的确认后才能具有执行效力，确定刑量刑建议也并没有侵犯法院的审判权，只不过审判权在这里体现为多数时候对检察机关量刑建议的确认和少数时候对检察机关量刑建议的不采纳上。
2、不积极履行量刑建议审查权，量刑权有实际被“转移”的风险
如果人民法院不认真履行量刑建议审查权，遇到明显不当的量刑建议，不去积极的予以纠正，长期以往的确会有将量刑权实际“转移”的风险。当前不少法院仍内部规定，如果不采纳量刑建议的需要专业法官会议讨论通过，造成有些法官为了减少麻烦，即使内心认为量刑建议明显不当的，也不愿去提交讨论，而是直接予以采纳，造成法院量刑权的实质减损。因此，当前应当支持甚至是鼓励法官调整量刑建议，从程序上为法官调整量刑建议提供方便而不是障碍，因为，只有这样，法官才有足够的主观动力去调整量刑建议，进而维护审判权，从而使检察机关和人民法院在量刑上更好的形成制约，逐渐形成量刑的公正。
（二）确定刑量刑建议违背了以审判为中心的刑事诉讼要求
1、法官感到沦为摆设是错觉
如果单就认罪认罚案件而言，因开庭主要是对认罪认罚自愿性和合法性的审查，量刑建议在庭前已由控辩双方协商一致，没有明显不当的，人民法院应当予以采纳，故经常出现无论辩护人在庭审中说什么或者说多少，甚至无论辩护人参与庭审与否，法官都得按照检察机关的量刑建议对被告人进行定罪量刑的情况，以至于法官感到自己没有自由裁量权，甚至沦为了摆设。实际上，这是一种错觉，开庭仍是定罪量刑的核心，只有通过开庭，法官对检察机关量刑建议进行实质审查和确认，该量刑建议最终才具有实际效力，只不过此时开庭因控辩双方对于量刑已经达成一致，无需进一步展开调查及辩论，程序进一步得到了简化，且检察院的量刑建议是准确的，必须予以采纳而已。
2、有助于检法在量刑上真正形成制约，促进司法公正
无论刑事诉讼法设置什么原则及要求，都是以司法公正为最终目的的，以审判为中心的诉讼要求也不例外，确定刑量刑建议将量刑调查及辩论适当前置，有利于促进量刑公正。因为在过去，刑事案件的量刑在庭审前辩护人几乎无法实际参与，只能在庭审中发表辩护意见，法院一旦判决，只能寄希望于二审改判，而二审针对量刑进行改判的实际并不常见，判决后检察机关又很少针对量刑提起抗诉，造成检察机关和人民法院在量刑上制约不足，同案不同判的现象比较突出。现在要求提出确定刑量刑建议后，对于检察官而言，因认罪认罚率考核的要求，担心法官以量刑建议明显不当为由不采纳量刑建议，势必在提出量刑建议时更加的慎重。而对于法官而言，因不采纳量刑建议面临被抗诉的压力，也势必更加重视对量刑建议的审查和量刑说理。因此，检察官和法官在量刑上形成了相互制约的关系，必然会促进司法公正。
3、一定程度减轻了法官在认罪案件上的工作量，便于在不认罪案件上充分形成以审判为中心
提出确定刑量刑建议在一定程度上减轻了法官的办案压力，有助于实现案件繁简分流，真正做到繁案精审、简案快审。实际上也只有让大多数的认罪案件简化程序，才能让少数不认罪案件真正的实现以审判为中心，法官才有充足的精力促成证人、鉴定人出庭，对涉案证据逐一举证质证，对非法证据排除申请予以积极启动，进一步促进司法公正。
（三）认罪认罚案件中的量刑建议和其他量刑建议没有本质区别
认罪认罚案件中的量刑建议是控辩双方协商一致的结果，而其他量刑建议是检察机关单方面提出的，两者具有本质区别，前者是控辩双方合意的结果，是检察机关代表国家对认罪认罚的被告人在量刑上给予从宽的承诺，需要具有一定的确定性和可预期性，因而对人民法院来说也具有一定约束力，即没有明显不当的，人民法院应当予以采纳，而后者不具有上述约束力，只是人民法院在量刑时的参考。
二、量刑建议明显不当怎么把握
（一）全面审查
办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议，包括主刑、附加刑及是否适用缓刑。因此，明显不当的范围自然也就包括主刑、附加刑及是否适用缓刑。
（二）着重审查刑期相对幅度或绝对值是否偏离过大
刑事诉讼法及相关司法解释均规定对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当的，应当依法作出判决。然而，对于何为明显不当，刑事诉讼法及相关司法解释均未明确规定。不过，刑事诉讼法解释起草小组在《刑事诉讼法解释》理解与适用中指出，在征求意见过程中，有意见提出，“量刑建议明显不当”的规定过于抽象，建议细化。在很多时候轻刑犯相差一至三个月就显得偏轻或偏重，在这种情况下能否改变量刑建议？经研究，相关问题不宜一概而论，应当区分情况，根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。特别是，相关犯罪的法定刑不同，对认定量刑建议是否明显不当具有直接影响。例如，对于危险驾驶案件，刑罚相差一个月甚至半个月通常即可以认定为“明显不当”；对于应当判处十年以上有期徒刑的案件，刑罚相差半年以上通常才会认定为“明显不当”。基于此，《刑事诉讼法解释》第三百五十四条对量刑建议明显不当的判断作了原则性指引规定，明确：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”因此，根据上述解答，可以看出，刑期的相对幅度或绝对值偏离过大，都可以认定为“明显不当”，前者比如某危险驾驶罪，法官认为应当判1个月，量刑建议为2个月，虽然两者只相差1个月，但幅度偏离已达100%，故应当认定为“明显不当”。后者比如某诈骗罪，法官认为应当判10年，量刑建议为11年，虽然两者的幅度仅差10%，但绝对值已经偏离1年之多，故也应当认定为“明显不当”。
（三）特别要注意同案和类案量刑平衡
对共同犯罪各被告人的量刑，如果量刑建议明显不匹配，甚至是轻重相悖的，应当认定为“明显不当”。比如广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13刑初73号刑事判决指出：“本案中被告人曾子杰系主犯，与被告人地位作用相近的同案人张国衍、胡慧均等人具有自首、取得被害人谅解的从轻处罚情节被判处十一年有期徒刑，但被告人曾子杰在没有自首、谅解等从轻量刑情节的前提下，故检察机关建议十一年六个月有期徒刑的量刑明显不当，与本案其他同案人的量刑对比明显不均衡，故对检察机关量刑建议不予采纳。”这就要求检察官在提出量刑建议和法官在审查量刑建议的时候不能各自为政，尤其是对于共同犯罪但分案处理的案件，如果案件承办人不是同一个人时，更是要相互沟通，确保量刑的平衡。
（四）把握好适度原则
对于“明显不当”的把握应当掌握好度，既不能过于严苛，也不能过于宽松，太过严苛将造成量刑建议不被采纳的比例大幅提高，不利于认罪认罚制度的实施，太过宽松则将导致量刑权实质被转移至检察机关，审判权被架空，造成新的量刑不公。另外，还应循序渐进，在认罪认罚制度推进之初，“明显不当”的度可以适度宽松一些，有利于该制度的落地生根，但随着检察机关和人民法院在量刑上达成的共识越来越多，“明显不当”的度应当适度严格一些，使检察机关和人民法院在量刑上的真正形成制约机制，促进司法公正。
三、有辩护人却由值班律师代为具结见证时量刑建议是否有效
实践中，曾有辩护人在庭审中反映被告人签署认罪认罚具结书时没有让其作为辩护人加以见证，因此，具结书不具有法律效力。对此，首先，要听取检察官的意见，查明是不是存在绕开辩护人的情况，如果是因合理原因导致未能让辩护人见证的，法官应当告知具结书仍然有效，并说明理由，如果确实存在绕开辩护人的情况，应当宣告该具结书无效，并说明理由，同时告知控辩双方可以继续协商，重新签署具结书。因为，最高人民检察院就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出的28条贯彻落实意见中提出，要保障犯罪嫌疑人、被告人及时获得有效法律帮助。对愿意委托辩护人，或者符合指定辩护条件的，要充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，严禁无故要求犯罪嫌疑人、被告人解除委托。认罪认罚案件签署具结书时，犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结，严禁绕开辩护人，安排值班律师代为具结见证。对没有辩护人的，要通过多种形式及时通知、切实保障值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。
四、是否可以提出没有上限的量刑建议
认罪认罚的核心就是犯罪嫌疑人通过认罪认罚，放弃自己的部分权利，为国家节约司法资源，在量刑上获得宽宥。在认罪认罚从宽的司法交易中，犯罪嫌疑人和司法机关均需让渡部分实体或程序上的权利作为“交易成本”。对于犯罪嫌疑人来说，需要放弃部分自行辩护权，同意司法机关指控的主要事实，甚至某些情况下甘愿“自证其罪”。而对于司法机关而言，则需要作出给予量刑时从宽优惠的承诺，也就是限缩刑期有利于被告人的承诺。因此，如果量刑建议没有上限，就不能起到限缩刑期的作用，不属于有利于被告人的承诺，违背了认罪认罚司法机关应尽的职责。此外，如果量刑建议的上限和法定量刑幅度内的最高刑一致时，也相当于没有上限，因为完全不能起到限缩刑期的作用。因此，认罪认罚案件的量刑建议必须有上限，且上限不能是法定量刑幅度内的最高刑。比如，某被告人诈骗200万元，建议判处12年以上有期徒刑或者12年以上15年以下有期徒刑都是不妥当的。
五、辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时量刑建议是否有效
首先，刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。辩护人在场的作用主要是在切实了解案情后，代表犯罪嫌疑人就其认罪认罚以及量刑问题与检察机关沟通，并最终帮助双方达成一致，由犯罪嫌疑人签署具结。由此可知，辩护人的主要作用是给犯罪嫌疑人提供专业咨询意见，最终是否答应检察机关的量刑建议，仍要由犯罪嫌疑人自己决定，也即协商主体是犯罪嫌疑人和检察机关，辩护人在认罪认罚具结书上签字是对犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性的见证，并不代表着对具结书内容的完全认可。尽管在多数情况下，犯罪嫌疑人之所以签署具结书，完全是辩护人建议的。但也存在两者不一致的时候，在少数情况下，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意检察机关量刑建议，但辩护人并不认可，此时辩护人在场，只能向被告人解释说明利害关系，犯罪嫌疑人坚持要签署的，辩护人只能见证签字，此时辩护人更多的就是见证犯罪嫌疑人系自愿签署具结书。
其次，律师具有相对独立的辩护地位。《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。《律师办理刑事案件规范》第五条指出，律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受当事人的意志限制。因此，在犯罪嫌疑人认罪认罚后，辩护人作无罪辩护是有法律依据的。
最后，认罪认罚具结书中的量刑建议，是基于被告人的认罪认罚在实体上作出量刑减让的一种承诺，而承诺最重要的意义便是让被告人对认罪认罚后果能有一个明确的预期。当被告人经过权衡以后，自愿真实地选择对自己最有利的认罪认罚程序后，其对选择该程序的法律后果已经明确且有预期的情况下，不能因为辩护人基于其辩护职责而提出的无罪辩护让这一预期落空而承担不利的后果。
综上，辩护人参与签署具结书后又在庭审中作无罪辩护时不影响量刑建议的效力
六、量刑建议书只有结论没有说明是否妥当
首先，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》要求，办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据。
其次，最高人民检察院就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出的28条贯彻落实意见中提出，要加强量刑建议说理，根据不同案件情况，在起诉书、具结书、量刑建议书等文书中加强量刑建议说理，体现认定的犯罪事实、罪名，量刑的依据、理由，主要的量刑情节及其对应从宽幅度等内容。要考虑全部量刑情节，综合判断法定、酌定和可能影响量刑的其他事实情节。另行制定“量刑说理书”等量刑说理材料的，一并移送法院。
再次，认罪认罚中的量刑建议是控辩双方协商的结果，是双方“讨价还价”的产物，在协商的过程中，一般按照下面的顺序进行：检察官提出量刑建议→征求犯罪嫌疑人及辩护人的意见→检察官调整量刑建议→再征求犯罪嫌疑人及辩护人的意见→协商一致签署具结书。在这一协商过程中，如果检察官只给出量刑建议的结论，而对量刑建议的过程，也就是怎么得出的量刑建议不加以说明的话，双方就无法进行实质性的协商，只有将过程展开，双方才能在诸如起点刑的选取是否太高，基准刑的计算是否正确，各个量刑情节的调节比例设置是否合理等方面真正形成争论，充分进行协商。
最后，只有量刑建议附说明，人民法院才能更有针对性的对该建议是否明显不当进行实质性审查，在不采纳量刑建议的时候，才能在判决书中更有针对性的予以回应。
综上，量刑建议书只有结论没有说明是不妥当的。
作者简介：刘华锋，联系方式15921927646（微信同号）。2009年硕士毕业于复旦大学法学院，从事刑事审判工作近12年，曾任上海市某区人民法院刑庭副庭长，兼任上海市犯罪学学会理事等，先后审理2000余件各类刑事案件，涉及80余种罪名，为3000余名被告人量过刑。