最高院：建工领域中标前实质性谈判裁判意见十则
1.招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。
最高人民法院认为，本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。
案例索引：浙江国泰建设集团有限公司与泰州开泰汽车城发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终314号；二Ｏ二一年二月八日。
2.在签订中标合同之前即就合同实质内容达成一致，订立了合同，违反了招标投标法第四十三条的规定，所有合同均无效。
最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案工程为大型拆迁安置工程，合同一和合同二约定建设面积约40万平方米，合同价款6亿元，依照招标投标法第三条的规定，属于必须进行招投标的工程。凯创公司在订立合同一和合同二后，向建设主管部门提交了合同三和中标文件。凯创公司与三建公司均认可双方系走招投标手续签订合同三，实际履行的是合同二，足见本案工程未真正进行招投标。林凯公司、凯创公司在合同三订立之前即与三建公司就合同实质内容达成一致，订立了合同一与合同二，违反了招标投标法第四十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，三份合同均无效。
案例索引：浙江省三建建设集团有限公司与咸阳凯创置业有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终483号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月三十日。
3.属于依法必须进行招标的项目，中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的合同，违反了法律法规的强制性规定，应为无效，应当参照实际履行的合同认定工程价款。
最高人民法院认为，《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程属于依法必须进行招标的项目，陕西航建公司中标之前，双方就案涉工程实质性内容进行谈判并签订的案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。双方当事人实际履行的是《补充协议》，故本案应当参照《补充协议》的约定认定工程价款。
案例索引：陕西航天建设集团有限公司与甘肃昊鑫市场开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2020）最高法民终496号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十一月十九日。
4.合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。
最高人民法院认为，招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该款第一句及第二句的体系解释可知，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。一般认为，合同实质性内容主要包括工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。就本案而言，万都公司向四川一建发出的中标通知书的落款时间为2013年10月（未具体到日，但从四川一建提交的投标文件载明的日期2013年10月22日推断，中标通知书显然应晚于2013年10月22日）。而对于万都公司与四川一建就案涉工程签订《补充协议》的事实，从本案一审庭审笔录和双方陈述看，该协议的落款时间存在争议，其中一份落款时间为2013年9月5日，另一份落款时间为2013年11月5日；而在2013年10月4日，也就是中标通知书发出之前，四川一建就已向万都公司支付了履约保证金100万元。在《补充协议》中，双方就案涉工程价款、结算方式、施工范围等实质性内容进行了谈判。可见，在招投标之前，当事人已就案涉工程进行了实质性谈判，此后进行的招投标程序显系非基于当事人真实意思而为虚假招投标程序，属于明招暗定、先定后招，构成招标投标法实施条例第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的情形，根据招标投标法第五十三条的规定，因此应认定招投标无效。
案例索引：四川省第一建筑工程有限公司与云南万都房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1134号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年九月二十二日。
5.在中标签订合同之前，双方已经签订合同，从合同签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。
最高人民法院认为，麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。
案例索引：东莞市力大置业投资有限公司与凯里市人民政府等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终205号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月三十一日。
6.在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
最高人民法院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。
案例索引：中国电建集团新能源电力有限公司与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1356号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十五日。
7.中标合同签订之前，双方已经在框架协议中明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。
最高人民法院认为，争议工程位于湖南省醴陵市长庆示范区，详细规划指标由醴陵市政府确定，具体包括经醴陵市政府认可的道路等建设施工内容；该工程属依法应招投标的涉及公共利益的大型基础设施项目。2012年9月14日会议纪要载明，醴陵市政府授权新城公司采取公开招标方式确定案涉工程建设主体；三天后，醴陵市政府即与长沙市政公司签订《框架协议》；同年10月31日，长沙市政公司就案涉项目递交投标文件；同年11月6日，新城公司和招标代理人共同向长沙市政公司发出《中标通知书》。其后，新城公司根据醴陵市政府的授权，就《框架协议》所涉项目进行招投标。2013年7月8日，新城公司与招标代理人再次向长沙市政公司发出《中标通知书》；2014年9月2日，新城公司与长沙市政公司签订《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司与长沙市政公司签订《补充协议》。与《道路工程施工合同》及《补充协议》的内容相比，《框架协议》已明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定。一审法院据此认为醴陵市政府、新城公司、长沙市政公司在案涉项目招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效，《框架协议》《道路工程施工合同》及《补充协议》三合同亦属无效的处理意见，事实根据和法律依据充分，本院予以认可。
案例索引：长沙市市政工程有限责任公司与湖南省株洲市醴陵市人民政府等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终1459号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月十二日。
8.双方当事人在招标投标前签订的协议与招标投标中标文件、招标投标后签订的合同在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致，故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。
最高人民法院认为，阜阳巨川公司在案涉工程进行招标投标之前，与杭州建工公司共同签订《建设工程总承包协议》。在招标投标之后，双方当事人又依据招标投标文件签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》。双方当事人对该三份合同的真实性均无异议。关于施工工程，《建设工程总承包协议》约定为“巨川新世界”（暂定名），包括A、B、C、D四个地块，《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》约定为“巨川金宝汇广场B地块”；关于工程地点，《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》约定的工程地点均为“安徽省阜阳市颖州南路与南二环（路）交汇处”；关于承包范围，《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》约定的工程承包范围均为“施工（设计）图纸范围内的土建、安装、装饰、附属工程及室外工程等全部工程内容”，其中《建设工程总承包协议》《建设工程施工补充协议》约定桩基工程及需特殊资质的由业主单独分包（除外），《建设工程施工合同》约定桩基工程、支护工程、土方工程、电梯安装工程及需特殊资质的由业主单独分包；关于工程质量，《建设工程总承包协议》《建设工程施工补充协议》约定为“合格标准，争创市优”，《建设工程施工合同》约定为“合格标准”；关于取费标准，《建设工程总承包协议》约定为土建综合取费22%，案涉工程中标通知书载明“中标价款为（人民币）百分之贰拾贰（22%）”，《建设工程施工补充协议》约定“建筑工程综合取费22%”。上述证据表明，双方当事人在招标投标前就案涉工程的实质性内容进行了谈判。双方当事人在招标投标前签订的《建设工程总承包协议》与招标投标中标文件、招标投标后签订的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》在承包范围、工程质量、取费标准等实质性内容上的约定亦基本一致。故双方当事人在招标投标前就案涉工程实质性内容进行谈判的行为影响中标结果。双方当事人均认可，案涉工程在签订合同时属于必须招投标的工程。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉工程中标无效，案涉《建设工程总承包协议》《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》亦无效。
案例索引：杭州建工集团有限责任公司与阜阳巨川房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终523号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月四日。
9.双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了协议书，该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，不能认定双方进行了实质性谈判。
最高人民法院认为，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定,如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。
案例索引：新疆华诚安居房地产开发有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2019）最高法民终347号；裁判日期：二Ｏ一九年四月三十日。
10.先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。
最高人民法院认为，根据已查明的事实，四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》，主要内容为：第一医院扩建项目的施工招标手续正在办理中，定于2012年6月27日正式开工建设，故同意四海园公司先期进入施工现场，先进行基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程施工。四海园公司遂于2012年6月28日进场施工。四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》的时间为2013年6月26日，而第一医院向四海园公司发出《中标通知书》的时间为2013年7月1日。根据上述事实，应认定本案存在先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。
案例索引：牡丹江市第一人民医院与黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终828号；裁判日期：二Ｏ一八年十月三十一日。
来源：每日法言