田文昌：刑事辩护的五大致胜法宝（二）

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

调查取证，这次《刑事诉讼法》没有做出修改是一个很重大的遗憾。说是有进步，把侦查阶段律师的辩护人地位明确了，原来侦查阶段律师没有辩护人身份，所以不能调查取证，这次有了辩护人身份可以调查取证。但是我认为这只不过是一个纠正、一个反省。1996年《刑事诉讼法》在这个问题上表述就是错的。辩护律师从接受委托那天起，他所做的工作一切都是围绕辩护的，就是辩护活动的开始，居然还能够搞出一个侦查阶段没有辩护人身份的“提供法律帮助的人”，这本身就是一个错误。

但是，更遗憾的事在后面。我们一再提出来，要和《律师法》接轨——关于调查权的问题，尤其是向被害方的证人和被害人调查的时候，不应当经过法院或者检察院的允许。但是这一条没有改。既然没有改，那么我们就要注意这些问题。在现有的规定下怎么做？我讲三点。

1.调查取证的作用不容忽视

为什么特别强调这一点？由于我们消极辩护的效果有限，所以取证更加重要。辩护有积极辩护、消极辩护两种。在一个法治发达、程序法受重视的国家或者环境下，律师主要是进行消极辩护，因为举证责任在控方，打破控方的证据链，攻破了控方证据，辩护就会获得成功。可是在我们现有的体制和法治水平下，这种消极辩护的作用很有限，仅靠打破证据链根本不行，往往要你提出反证来，甚至判决书都经常出现“律师……理由没有证据支持”。所以在这种环境下，积极辩护的作用就更加重要。什么叫积极辩护？就是要有调查取证，举出有利被告的证据。

在立法过程中，我和有关领导反复地强调这个问题。有些人认为，我总是强调调查权，没有必要，国外律师也没有那么多调查。我说他不了解中国的现状，国外律师本来就不需要那么多调查，在确实需要调查时，人家还可以专门找私人侦探调查，我们没有。人家不用调查就可以否定指控，而我们否定不了，我们的司法环境摆在这。

所以，我特别强调争取调查权，尽管现在调查面临着很多风险，但调查取证的作用不能忽视。

2.知难而上，不能因噎废食

由于调查取证有这么多风险，很多人都不去调查。据我了解，很多省市的很多律师由于《刑法》第三百零六条的威胁都不敢调查。这个状况我非常理解，每个人都很担心遇到这样的问题，这也正是我们呼吁废除《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》原第三十八条最重要的原因。我曾经有一次说过，“不管你取消不取消，我喊到死也要喊，绝对不允许有这样的法条存在，这是为我们律师执业的安全。”

这次应当说有很大进步，对刑诉法第三十八条做了重大修改，这些修改很艰难，我们一而再再而三坚持提出来，最后总算有了程序上和内容上的修改。但是还没有达到我们希求的目标，没有彻底废除，还是保留了。尽管如此，我们不能因噎废食，要对案件和当事人负责，不能因为担心有风险就不去调查了。很遗憾，很多地方律协规定不准调查，虽然都是出于好意和对律师的保护，但与此同时，我们能不能放弃对委托人利益的维护，眼睁睁地看着应当获取的有利证据而不去获取？这一点我觉得非常重要。

说到这里，我原来谈过一个辩方证据合法性的问题。我们经常在法庭上遭遇被控方质问证据来源，说不清楚或者来源不合法时，我们无言以对。所以这几年来我一直在提出并想解决这个问题——辩方证据合法性问题。原来没有非法证据排除，这个问题还比较受到漠视，现在排除非法证据的程序已经入了法条，这个问题必须解决。

排除非法证据是否包括辩方证据？绝大多数人，甚至绝大多数的法学专家，都认为是包括的。我是1980年刑法硕士研究生，从我开始学习《刑事诉讼法》那天起，我就知道证据有三性——合法性、真实性、关联性，从来没有对控辩双方证据做区分。直到今天，很多大学生、研究生、博士生，包括其导师，也都认为证据的三性是不分控辩双方的。

现在我可以非常自信的告诉大家，这是完全错误的一种认识。因为对辩方证据不可能要求合法性。非常简单的例子：假如我们都知道，有一个证据可以证明被告人罪轻或者无罪，能不能因为证据的来源不清或者不合法就仍然判他有罪？一个人不是杀人犯，控方指控他，我们辩方拿出一个反证证明他不是杀人犯，但由于这个反证来源不合法，能不能也仍然认定他是杀人犯，把他枪毙掉，谁会这样做？可能没有人说应该这样做。那为什么在理论上没有解决？没有人思考和论证过。

大家都会遇到过一些案件，有的当事人的亲属或者朋友提供一个证据，不敢说是谁给的，还有的甚至是被通缉的人出了一个证据，不敢露面，但是这个证据确实被证明是属实的。这种情况下，非法证据的不利后果不能由被告人和嫌疑人承担。这就涉及到法律的价值取向问题，作为公权力一方，控方举证不合法，虽然能够证明被告人有罪或者罪重，但是由于它取证手段不合法，不利后果应当由公权力方承担。这是为了维护法律的公正性，为了普遍正义而牺牲个别正义。而对于被告方作为一种私权利的主体来说，则完全不一样，不能由于律师取证的不合法，而把不利后果加到委托人头上，这是个原则。

我专门到国外做了一些考察，也查了一些资料，我还请陈瑞华教授帮我找理论依据。他找到美国和欧洲的相关法律都有规定——应当排除的非法证据根本不包括辩方证据。这个问题在一个法治发达国家已经成为常识，在我们国家，由于没有人去认识它、思考它、论证它，而变成一个大家统统误解的问题。所以，辩护律师一定要搞清楚，而且要在理论上澄清它，否则我们很被动。我希望大家都关注这个问题，能够在教科书上、课堂上堂堂正正地讲，证据的三性是指控方证据而言，是指定罪的证据而言，辩方证据不要求合法性。当然，这不意味着鼓励律师非法取证，那是两回事情，一定要分开。假如律师非法取证，甚至从最坏的角度讲，律师可以承担非法取证的法律后果，但是不能让当事人来承担不利后果。

我这里讲的是两个方面：一个要讲清楚证据合法性的问题；再一个，律师取证时要注意，不能够因为取证危险就不取了。

3.运用智慧加强自我保护

在了解证据合法性这个概念的同时，我们还要注意取证要合法。我们遇到困难问题的时候可以采取各种方式，运用智慧，还要注意自我保护。

我们一方面要对当事人负责，如果不对当事人负责，就称不上一个律师，我一直这样坚信。有人批判、攻击我——就知道当事人而不注意原则，甚至有人说我为了当事人而不顾法律。当然，我并不这样认为。前提是依照法律维护当事人的利益，我从来没有号召大家去践踏法律，这不是律师应该做的。但是律师的第一目标是为当事人服务。可以这样说，我们是依照法律为当事人服务，不是为了维护法律才去帮助当事人。通过维护当事人合法权益的方式，最终达到了维护司法公正的目的——这是一个辨证关系，一定要搞清楚，绝对不能本末倒置。

既然有这样认识上的误区，有这么多的风险，我们一定要注意，在取证当中要充分运用智慧加强自我防范、自我保护。比如说两个人以上去取证。我们十几年前第一次搞《律师办理刑事案件规范》的时候，法庭没有要求必须两人调查，但我们要求最好这样做。这又涉及到一个权利性质的混淆，很多文件和规章里面，要求律师调查取证必须两人以上，这都是公权力的做法。律师是私权利，根本没有任何依据和理由要求必须是两个人或一个人。但是为了自我保护，我们应当尽量用两个人，尽量录音录像。

在《刑事诉讼法》修改的时候，我们一再强调另一问题，希望明确规定律师会见有录音录像权利，至少被告人、嫌疑人同意就可以。但这一条没有被采纳。看守所等可以录音录像，律师更可以录。我们录音录像是为了保护自己，避免第三百零六条这种问题。但是现在没有被写进来，当然也没有否定，将来我们争取在实施细则里面写上去。

还要注意谈话方式问题。和被告人、嫌疑人谈话，在调查取证的时候也是一样，谈话方式更重要，和证人谈话时也需要注意方式保护自己。取证涉及到第三百零六条，说实在，稍不注意就容易陷进去。

（学员互动：如果向证人取证或者发问的时候，你的方式不同，可能导致认定事实的结果是不同的。比如，在向一个证人询问被告人是否实施了伤害犯罪，你如果问那个证人：“你看到被告人某某对受害人进行伤害了吗？”他的回答肯定是没有，公诉人就会说：“他没有看到不等于被告人没有实施犯罪。”另外一种问话的是直接问证人，“被告人是否实施了伤害犯罪？”他的回答也是没有，这个时候的回答就是正面的。我指的是两种问话方式导致的结果对辩护律师是不同的。）

很好，这就是一个比较典型的例子，相关的案例大家都可以举出很多。但是，另一方面，稍不注意可能就陷入到诱导式问话的误区中，甚至自己的一个口头语或习惯说法都可能引出意想不到的后果。

除此之外，我们可以采用调取书面自书材料的办法，还可以申请出庭作证，当然最后的办法也可以申请法庭去调取证据。这些情况都有。

我前几年办了一个南方的案子，证人是受贿案件的突破口，证明被告人接受了他的贿赂，后来证人在住院期间谈到完全是被逼的。那个案子非常恐怖，我采取了一个办法，通过另外一个人给证人传递我的想法：如果他愿意做证，可以把材料寄给我。他先录了音，做了一个光盘，然后又整理成书面的材料，从浙江寄到了我的律所，我把这个完全相反的内容拿到法庭上了。到今天，我也没有见过这个证人的面。首先我做到了保护自己，就是接收了寄过来的特快专递，我连封皮全都留着。但遗憾的是，案子还是没有解决，后来又把证人抓起来逼供，证人又承认了，那当然是另外的问题。

取证这个问题，可以采取各种方式来做，虽然很艰难，但是我们要充分运用智慧，要想办法，不能不做。几年前，我在北京办过一个敏感的案子，引起了有关部门的重视。我调查了十几份证据，并做好了周密的防范措施，当时有人查我但没有找到任何借口。这个问题短时间恐怕很难解决，但是我们要注意采取更好的策略保护自己。

（二）阅卷

阅卷的重要性是和国外对比来谈的。案卷的数量之多，我国是超出一切国家的，国外没有这么多案卷。为什么？很简单，因为证人出庭，一切都真真正正在法庭上举证、质证，当面解决，所以不会有那么多卷宗。我们由于证人不出庭，所以有时候一个证人就问十遍八遍，几百个证人就问了上千遍，依此定案。我经历过最多是700多本卷，这说明我们是靠案卷来定罪的，所以案卷就非常重要。这一点一定要注意，这是我们国家的一种特色。阅卷的方法，我个人总结要注意这样几条。

1.全面细致通览

要全面细致，要通览，不管你认为有用没用。几百本卷，咱们没有那么多精力细看，时间也不够，但是得先看一遍是什么东西。很多案件有很多本卷是没用的，但是你不看怎么知道它没用？先粗看一遍，然后抓重点。

2.抓住重点

前一段，我在广东办了一个中国远洋公司广东某外代公司走私食用油的案子，走私偷税额25亿，单位犯罪，一审还判了十几个自然人的刑罚。案情是：一个集团公司让它两个分公司从香港往广东走私食用油，走私手段很高明，每一船油都是手续健全的，到了海关以后，把舱单一分为二，一部分正常进关完全合法，另一部分放到保税仓里伺机走私进来。案发以后，走私这一部分的偷税额被认定是25亿，判处第一被告单位的当事人死刑，其他几个人是无期徒刑、有期徒刑，该外代公司单位犯罪，十几个责任人都被判为共同主犯，判外代公司罚金25亿元。

后来外代公司聘请我时，希望能够做到罚金少一点就行了。我这个案子做的比较成功，我把单位犯罪打掉了，因为它不能代表单位的利益和单位的意志。同时，又把单位十几个所谓的责任人由共同主犯变成了从犯，刑期减少了一半左右。我只是受单位的委托，那十几个人不是我的委托人。

另外，案件的卷宗是370多本，我在卷宗里发现了半页纸中反映出来的重要问题。被判死刑的第一被告人讲，“我们是两个公司，上面有一个总公司。总公司老总给我的任务是把船到港后分舱单，一部分进关，另外一部分放到保税区，放保税区以后再怎么进关是另一个分公司的事，我不知道。”我对法官分析说保税区是关外，还没有进关，你根据什么定这个被告走私？这个案子问题在哪？总公司老总和负责保税区公司的老总全跑了，证据链是断的。如果证明这个被告与他们有共谋，可以定走私罪没问题；如果不能证明有共谋，你连定他走私罪都有问题，怎么还可以判死刑？就这样，把这个人的死刑改了。说实话，这十几个人和第一被告都不知道是我把他们给救了。

这个案子我主要想说的就是这一点，这么多卷宗里面，这半页纸反映了一个很关键的问题——没有证据证明他和别人有共谋，实施了走私的行为。后来这个问题完全是我和法官做了交流以后把它改过来了。这么多卷宗，如果不细看可能就发现不了这个问题，你要在粗看当中善于找到哪些是有用的，筛选之后再细看。

还有一个例子，广东珠海的***是另外一个走私案。***走私手机案，号称是建国以来第三大走私案，走私金额78个亿。走私的事实是有的，当场抓获。怎么走私的？腰里捆绑的，衣服兜里放的，还有在香港与深圳之间的铁丝网下面挖了一个洞，用塑料口袋往这边拽的，都是一些低级、原始的走私方式。当时截获的走私金额有几十万是真的。但是，海关侦查时候扩大了战果，在一个走私行为人的家中查到了一个复制的电脑移动硬盘，里面有一百多个没名没姓的账套。他们从这一百多个账套里面挑出了十几个账套，掐头去尾，改头换面连起来变成一个总账，就认定78个亿的总数额。

我们一看，整个证据是复制件本身就不对，掐头去尾更不对，数额也完全对不上。这个案子的法庭质证非常典型。在法庭质证的时候，幸好有一个律师电脑玩的很好，当场演示电脑里这个账套怎么可以改动，并要求鉴定人也出庭，把他质问得无言以对。这个数字完全可以否定，我和法官讲：“走私确实有，有多少定多少就可以了。怎么可以凭空搞出78个亿？”当然，这个案子最后还是照此判了，这另当别论。还有一个，就是第一被告***把公司卖给另外一个人，我们有大量证据证明他与本案无关，可还是判了刑。买他公司这个人当时跑到国外去了，但是现在回来自首了，***案子依然没改。

我要说明的是，这一系列问题都是在阅卷时发现的。所以，一定要善于在卷宗中发现问题，要找出重点。

3.善于理清线索

有一个***的案子，非常典型，现在还在申诉。一个国企公司的老板，一分钱没出，把一个国企一而再再而三的改制，股东变更先后不下十几次，最后搞成了一个多亿的资产。指控他的罪名是贪污，数额是一亿一千六百万，当地律师跟我讲怎么样做罪轻辩护。刚看这个卷的时候，我第一感觉是这个人太厉害了，完全是空手套白狼，把国有资产全变到个人头上了。

但是我提醒大家，不轻信别人，也不要轻信自己的第一感觉，一定要对当事人负责。我经过反复地琢磨，我和我的助手光画图就做了两个礼拜，反反复复地研究、修改。当我把整个资金流向、公司股东变化走向图画出来以后，我的结论是无罪。为什么？一团乱麻在你手里的时候，你怎么理也理不清，一旦理清了就是一根绳，非常清晰。案子也是这样，把整个纷繁复杂的线索理清了，其实就会变得很简单。所以我说分析案件的时候画图做表是非常重要的。

我曾经带过几个年轻的教授去办案，包括刑事案件和民事案件。他们都是顶尖的学科带头人，专业水平是没有问题的，但是分析案子的时候，他就理不清楚，越理越糊涂，越理越乱。所以我说，学者的本事是把简单问题复杂化，律师的能力是把复杂问题简单化，否则你做不了律师。当然，前提是你先得把简单问题复杂化，然后再简单化。就像毛泽东谈读《红楼梦》一样，要“钻进去”还得“爬出来”，钻不进去读不懂，爬不出来就中毒，就陷进去了。我们研究案子，先要把它复杂化，不把它复杂化，你就吃不透这个案子。然后一定要简单化，理清楚，理不清楚你就陷进去了。画图做表就是把一个案子简化的过程，就达到了理清线索的目的。

阅卷的时候不能理清线索，可能会白阅，也可能误入歧途。这一点非常重要。大家可能都有体会，现在的卷宗整理水平有时候低得可怜，字看不懂、话说不通，这是次要的，更可怕的是，它会绕来绕去把你绕糊涂了。多年前，黑龙江一个死罪变无罪的案子就是如此。二审期间，庭长和我说：“我们承办法官看不明白这个卷。”后来我说：“我帮你看。不是我水平高，是因为我看熟了，看多了，所以帮你去摘一摘。”确实有的案卷看不明白，稍不慎重就把你绕糊涂了。所以看卷也得“钻进去”和“爬出来”，这样才能看明白。

4.不要先入为主

分析案卷内容的思路要注意做到客观超脱，不能先入为主，更不能盲目乐观，一定要先从最坏处考虑。为什么？我们是为被告人辩护，但不是凭主观愿望给他辩护，要在事实、证据的基础上进行辩护。这一点请大家注意，一定要从最坏处着眼，多找找自己一方的毛病。有很多律师只愿意报喜不愿意报忧，而当事人就喜欢这样的律师。有些律师总是说的头头是道、天花乱坠，动辄就肯定没有罪。还有的律师，一问他就说人家不对，你要是法官，说不对可以驳回，你是律师，光说不对有用吗？千万要注意。

我有几次开论证会，请专家论证疑难案子。承办律师介绍案情时，我一再强调千万要客观介绍，不能加入自己的认识，那样的话就说不清楚。结果我怎么说都没有用，他一定要加进自己的观点，而且慷慨陈词，非常激昂，这个没有，那个不对。我问有证据吗？他说有，结果什么都拿不出来，都是他想象或者分析的。无论你怎么要求，他说的都带他自己的认识，一听就听出来不是客观的东西。这种做法一定会自欺欺人，把自己也照样骗了。你在这个基础上去思考问题，怎么能客观准确？

所以，这是基本功，要锻炼自己在分析案子的时候把一切偏颇的想法抛开，客观冷静的去分析到底是有利还是不利，而且要先从最坏处着想。当你对一个案子从最坏处分析已经很充分的时候，就有了充分的心理准备，只能越走越好。当你把这种可能性告知当事人和他亲友的时候，他们也只能是越走越好。否则你说得天花乱坠、充满信心，一旦事实不如此，从天上掉到地下，就全都崩溃了，你自己也不知所措。

当然，我不是说特别悲观，是一定要从最坏处着想，客观、冷静地来分析案件。这一点，说起来容易，做起来不那么容易。一个人最大的弱点就是摆不平自己，上了自己的当。我们成功与否就在于不管做什么具体的事都能超脱出来，战胜自己，任何事都不例外。

5.案卷摘录要认真、准确

摘录案卷内容的原则是，一定要认真、准确、忠于原文。不能摘录大意，更不能夹带个人的观点。

我要求我们律所的律师，包括听我讲课的律师，摘录案卷内容一定要加引号，一定要忠于原文，错别字、标点符号都不能改，你可以加注解，但是不能改。你如果改了一点点，法官或者谁看了都会不相信，到底是人家说的还是你说的？就像复印、照相一样，一定要终于原文，然后再加你的评说和解释都可以。这一点非常重要。这样会使你自己分析问题的时候避免失误——因为卷宗多，如果不严谨，你看后就可能自欺欺人了，还有一个是避免别人对你没有信任感。

6.重视制表、画图

我刚才说***那个案子，那个图我就画了两个礼拜，画出来把走向弄清楚以后，我豁然开朗，证明他是没有罪的。但是这个图画的准确、科学与否很重要。我画了三个大图，最后把它拼起来。

还有一个，做表。广东陈某某被控受贿的一个案子，几乎是没有任何有利证据，言词证据完全对的严丝合缝，但是被告人坚决否认。原来的律师找到我，我们详细的研究以后，我和我的助理说，“仔细阅卷，一个字都不要漏掉，仔细地分析”（我就不信找不出问题来）。最后做表对比，把所有人前后的供述和证人证言、若干笔工程的受贿时间全部核对并制表对比以后，再做分析评论，结果暴露出了一系列问题——口供、证言的相互矛盾和自相矛盾，工程时间和受贿时间的矛盾等等。对这个案子，我的体会是：如果不做到最细的程度，就很难发现这些问题，但是做细了以后，问题超乎你的想象，这个指控完全不能自圆其说。

回到刚才说的中国特色——只有中国才有这么多卷宗，才能仅凭案卷就给人家定罪，所以办案子就必须重视案卷，对案卷做全面、仔细的地毯式梳理和分析，有时候鸡蛋里面挑骨头也能挑出很多骨头来。所以，中国律师的难点也是亮点，做好了也很有成就感，通过阅卷确实能发现一些非常重大的、关键性的、意想不到的问题。所以我再次提醒大家，对复杂的案子，制表画图非常重要。

1985年，做一个多起盗窃的案子，死刑改成死缓，那是我做律师以来救过的第一条命。那个时候连电脑都没有，我第一次做表，拿一张大纸贴来贴去，画了一张大表，把时间、地点、次数做出来以后，拿给二审法官。这个法官很认真，他也拿出一个表，几乎和我差不多，我俩对表格，案子就明白了。

我经常会在法庭辩论的时候，和搭档两人，一个人拿着表格，另一个人根据这个表格来讲，很直观，很感性，比单纯的表述说得更明白。

7.帮助法官看卷

我们做的表和图可以提供给合议庭，帮助法官看卷。我有时候把阅卷时制作的图表交给法官作参考，他们说，“没想到你们这么认真，还没看过你这么办案子的。”

有时候复杂的案件，我们做的表非常厚，要下大功夫才能做得好。我们想一想，哪个法官可以像我们这么细致的看卷？法官也承认，他们案件的压力很大，连夜工作也没有那么多时间。所以我们把卷看完后做了摘录和表格或者画图交给他，作为辩护意见的附件给他参考。他们非常高兴，看了这个材料以后可以去查找、去核对。为什么说摘卷时一定要忠于原文？因为加上自己的观点，人家看了就没有可信度。如果完全是原文，再引上页码，他一看重点，一找就找到了。帮助法官看卷不是瞧不起法官，而正是尊重法官，是律师认真履职的一种表现。

我多年前在加拿大考察，和加拿大大法官有一次对话，感触很深。当时，三个最高法院的大法官接待我们，我问他们一个问题，“在中国，法院都是分业务庭的，因为法官的专长不同，可是你们九个大法官同时出庭，平等表决。你们也不会是全才，怎么来解决这个问题？”法官说：“你这个问题提的很好，也很对。我是搞刑事的，他是搞民事的，他是搞知识产权的，我们专业都不同，但是有一点，我们依靠律师。在重大案件里，那个案件的律师都是这个领域的专家，我们的能力和责任就是认真倾听、分析、判断律师提出来的证据和理由。”

在法治发达国家，律师是法官的朋友和助手，法官的层次很高，虽然不一定是某一方面的专家，但他是法学大家，有能力通过倾听律师的辩护和代理来判断你的理由和证据，所以法官是离不开律师的。在同样的案子里面，如果双方律师强弱不一样，有时候弱势一方的当事人是有可能要吃亏的。所以律师的作用是非常重要的。我们有的法官和律师对立起来，这是不正常的现象。我举这个例子是想进一步地说明，我们应当真正起到法官朋友和助手的作用，真正尽力把案卷里的问题、证据、观点、矛盾、冲突研究透、列出来，再加上我们的意见交给法官，会很有说服力的，是利用证据去说服法官。