最高院法官：二审发回重审情形的司法认定

北京民事再审申诉法律专家 2020-11-30

第二审程序是人民法院审理上诉案件适用的程序，目的是通过二审裁判对可能存在瑕疵的一审裁判进行纠正，从而更好地保障当事人的合法权益，维护公平正义。与此同时，为了确保案件得到公平审理以及当事人的程序利益，现行民事诉讼法第170条也规定了在两类情形下，二审法院可将案件发回重审：一是 “原判决认定基本事实不清的”；二是“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”。下面结合民诉法司法解释精神和司法实践情况对这两种情形作一重点解读：

一、如何理解“基本事实”

《民事诉讼法》第170条第1款第3项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。何为这里所指的“基本事实”，亟需明确。

民事诉讼中的事实认定，应是指人民法院按照法定规则推导出案件法律事实的过程，在此过程中，法院认定的事实并不是普通事实，而是对案件裁判有法律意义的事实。而基本事实又称为主要事实，是指对于权利发生、变更或消灭的法律效果有直接作用的事实。因为其能够直接导致一定法律效果的变动，故一般又称之为“直接事实”。

从因果关系分析，基本事实与裁判结果存在直接因果关系，对裁判结果有明显的实质性影响。查清了基本事实，才能使原判决、裁定的结果正确；缺乏对基本事实的认定，将直接影响原判决、裁定的结果公正性。从内容分析，基本事实是用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等主要内容所依据的事实。基本事实的认定是整个案件事实认定的核心，所以，并非所有的事实都是“基本事实”，而是在“民事诉讼法律关系以及民事法律关系”中，用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定有实质性影响的事实才是“基本事实”。对此，《司法解释》第335条规定，“民事诉讼法第170条第1款第3项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”

关于《司法解释》第335条中“当事人主体资格、案件性质、民事权利义务”的含义。我们认为，当事人主体资格，是指当事人作为民事诉讼的重要主体，在诉讼程序中享有诉讼权利和承担诉讼义务，并有权行使诉讼行为的可能性。如果参与民事诉讼的一方没有当事人主体资格，则整个诉讼活动将无法进行、不能顺利进行或没有必要进行。因此，“当事人主体资格”是所有程序的前提和基础；案件性质，主要是指民事法律关系的性质，指如何对以民事权利和民事义务为内容的某一法律关系定性。

对民事法律关系如何定性，是人民法院处理民事案件的关键问题。民事法律关系的性质不同，则适用的具体法律不同，当事人民事权益实现的效果也不同。不给案件定性或者不能准确定性，就无法正确适用法律。因此，缺乏“案件性质”则人民法院难以准确地作出裁判；民事权利和民事义务是对立统一的关系，二者构成民事法律关系的内容。民事权利是法律赋予当事人实现其利益的可能性，或者说是法律所保护的民事利益。民事义务是民事法律关系的一方当事人为满足对方当事人利益的必要性，或者说是义务主体为满足权利主体的利益应当为或不为一定行为的拘束力。如果具体民事权利义务不确定，则民事法律关系的内容就不能确定，所以，“民事权利义务”人民法院确定和划分当事人权责的基础。

二、如何理解“严重违反法定程序”

2007年《民事诉讼法》第153条第4项规定，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”现行《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定，“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”因发回重审对当事人的权利实现具有重大影响，因此，需要明确哪些情形属于《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的“严重违反法定程序”的情形。

对于第一审法院违反法定程序的情形，《92意见》第181条规定了四种：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。其中，“适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的”，已经在2012年《民事诉讼法》修改时被《民事诉讼法》第170条第1款第4项所吸收，表述为“违法缺席判决的”。

此外，2012年修改《民事诉讼法》时，在第200条中将“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的”等几种违反法定程序的情形列为申请再审的法定事由。这就需要对第一审法院违反法定程序的情形重新进行归纳、整合。

在《司法解释》起草调研过程中，多数意见认为，需要对发回重审的事由和程序作出相应限制，对“严重违反法定程序”的情形重新的解释；新的解释应当符合下述要求：第一，其他严重违反法定程序的情形，应当与遗漏当事人或者违法缺席判决对原判决的公正性有同样严重的影响；第二，发回重审的目的，应当限定于维护当事人诉讼辩论权利和审级利益。辩论权是当事人充分发表对案件的意见而维护自己合法权益的最核心诉讼权利，审级利益是程序法中保障当事人合法权益的核心制度。如果不属于影响上述两点程序利益，原则上可以通过二审程序进行补救，而不应发回重审。第三，发回重审应当充分尊重当事人的意思，参考德国、我国台湾地区民事诉讼法修改的最新成果，可以将是否发回重审的决定权交由当事人，也即原则上由事人申请发回，至少要在决定前充分征求当事人的意见。第四，发回重审是二审程序处理结果的一种形式，要兼顾诉讼效率，降低诉讼成本，促进诉讼进程。

基于上述考虑，《司法解释》第325条根据《民事诉讼法》第170条并结合《民事诉讼法》第200条规定以及审判实践，对《92意见》第181条作了修改，对“严重违反法定情形”作出了明确规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”《司法解释》第325条之所以删除了《92意见》第181条第4项“其他严重违反法定程序”情形的兜底规定，主要考虑是要严格限制发回重审，防止法院随意扩大发回重审范围而损害当事人权益。

作者：最高院法官李相波，来源：法语峰言