非法持有枪支罪的抗辩思路与参考建议
近年来，因为赵春华案等热点案件的发生，非法持有枪支罪定刑的议题成为了大众热议的话题之一。笔者特此整理了相关辩点，结合本人跟进案件的相关情况，予以说明。
# 01
罪与非罪
#1.持有与所有无关。
根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。非法替他人保管枪支也属于非法持有，即枪支的所有权归属于谁并不影响本罪的构成。
#2.以火药为动力的枪支和以压缩气体为动力的枪支可能导致不同结果。
根据枪支管理法规定，枪支分为以火药为动力和以压缩气体为动力两种。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药，涉嫌下列情形之一的，应与立案追诉：（一）非法持有、私藏军用枪支1支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上，或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的……”在非法持有枪支罪的立案标准上，司法机关就首先对两种动力的枪支做出了区别对待。
其次，因为以火药为动力的枪支的致伤力较高，涉此类案件属于从严打击的范畴，在《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称“《批复》”）中不予考虑；以压缩气体为动力的枪支才可以参照《批复》中的规定，根据具体情形对行为人进行规制。如果涉案枪支是以火药为动力的枪支，则抗辩的空间将大大减少。
# 02
参考抗辩建议
# 1.判断是否构成枪支不应只参考《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中1.8焦耳/平方厘米的数据。
①枪支的定义应当优先使用上位法《枪支管理法》的规定，以此判断涉案枪支是否符合枪支的性能要件。
根据《枪支管理法》第四十六条的规定，枪支“是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”，依据上位法优先于下位法的原则，判定是否构成枪支应当优先适用《枪支管理法》的规定，而不是公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。如果司法机关出具的鉴定报告中，检材的比动能数据只是稍微超出1.8焦耳/平方厘米，则难以判断涉案枪支是否符合“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性。
②涉案枪支的致伤力较小，不易于通过改制提升致伤力。
《批复》的理解与适用中指出，“司法实践中，可以大致以11焦耳/平方厘米作为枪口比动能高低的界分标准”。虽然“11焦耳/平方厘米”的标准尚未成为定论，但《批复》的内容显然表明不能以枪口比动能为单一断案标准的精神与趋势。而且，在玩具枪的枪口比动能都能轻易超过1.8焦耳/平方厘米的现况下，提高枪口比动能门槛、丰富测评标准确实是更科学、更理性的发展趋势。最重要的是，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》系2010年生效的部门规章，《批复》系2018年生效的司法解释，笔者认为适用位阶更高的新法并无不当。
其次，行为人的组装行为能否提升致伤力也是重要的抗辩依据。枪支配件可能由金属、塑料等材质混合制成，配件的质量也可能良莠不齐，组装配件是美化枪支外观还是提升致伤力对持有行为的危险系数起着决定性作用，
③浙江省高院和高检已就气枪枪口比动能的标准进行了详细分级，该分级标准可作为重要参考。
浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院于2018年11月12日《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》中明确规定：“……2.涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上，不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般情况下不认定为情节严重。其中：（1）涉案气枪枪口比动能在1.8焦耳/平方厘米以上、不足5.4焦耳/平方厘米的，公安机关可以予以行政处罚，检察机关一般可以依法不起诉，已经起诉的，人民法院可以认定为情节轻微，免予刑事处罚……”根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条以及《人民法院民事裁判文书制作规范》第三条第（七）款的规定，笔者认为其他地区地法院亦可以参考该规定的分级标准，评估行为人的违法性与有责性。
# 2.重点突出《批复》的适用，说明涉案枪支仅作收藏、娱乐使用，行为人从无犯罪动机或犯罪意图，一贯表现良好，并积极配合司法机关调查，没有造成严重后果，以此证明行为人符合“如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚”的条件。
最高人民法院研究室刑事处发布于《人民司法（应用）》2018第13期第27页的关于《批复》的理解与适用中阐明：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。”
①行为人通常没有在外使用过枪支，只是出于爱好将枪支收藏在家里。
②行为人通过公开经营的淘宝店铺购买枪支及配件，购买的配件通常价格低廉，材质明显比不上一般枪支，且仅出于美化机身的目的才进行组装。
如果行为人是通过淘宝商家购买配件，则很可能是使用自己的真实地址及联系方式购买零件，而不是通过非法途径进行交易，表明其根本没有犯罪意图。
（参照杭州中院(2018)浙01刑终808号刑事判决书，“唯根据二审期间，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院印发的《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》的相关规定，结合本案赵平组装的枪支系以压缩气体为动力且枪口比动能较低，赵在网购相关配件时亦使用了真实的姓名、住址等具体情节，对赵平可适用缓刑”。）
③行为人主观上无持有枪支的主观意图，一直认为涉案枪支是自己的玩具收藏，不存在任何社会危害性，所以一直认为自己的行为是合法行为，自始至终都积极配合司法机关的调查。
④各地检察院都已经开始广泛适用《批复》。
公开案件信息显示，各地检察院均参照适用《批复》的内容与精神综合考量涉案枪支的致伤力大小、行为人的主观认识等具体情况，对大量案件作出了不起诉决定书。例如，上海奉贤区检察院的奉贤区检察院沪奉检一部刑不诉〔2020〕128号案件：虽然行为人持有19支属于以压缩气体为动力的枪支，且枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米，但行为人犯罪情节轻微，枪口比动能较小，非法持有枪支是出于兴趣爱好，未造成危害后果，社会危害性较小，最终检察院作出不起诉决定。
# 03
给枪支爱好者的建议
#1.自行测速很可能有巨大误差，司法机关仍以鉴定机构的结论为重要参考依据。
笔者查阅案例发现，涉嫌非法持有枪支罪的不少行为人都是出于收藏、娱乐目的，将收藏枪支及其零件作为一项个人爱好。甚至部分“发烧友”会自行购买测速仪，测量并计算所收藏枪支的枪口比动能。但据笔者了解，价格低廉的测速仪通常无法准确测量子弹出膛的速度，根据Ek=1/2mv^2的计算公式，速度的细微差距可能引起数据上质的区别。而且，行为人自行测量的过程通常也没有证据佐证，实务中又通常以司法鉴定机关的结论为主要参考依据，故自主测速确实难以构成有效抗辩。
# 2.个别经典案件不是万金油。
部分行为人会积极配合律师搜索案件，认为自己完全可以参照检索到的案例免于刑事处罚。但笔者需要提示的是，即使是同省或同市的不同地区，在实务上都可能存在一定的差异，而且不同的具体案情可能在法律要件上存在巨大差异。
例如王国其贩卖仿真枪一案，便是许多行为人引以为据的重要案例。但王国其一案最终改判的重要原因是不同法律文件的适用引起的矛盾。当时，2001年《公安机关涉案枪弹药性能鉴定工作规定》与2008年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》同时存在，且皆为有效标准，但择一适用确会导致有罪或无罪的不同结果。但是2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》已经解决了该分歧，明确规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。因此，对于近年发生的案件，行为人恐怕无法通过比照王国其一案取得不起诉决定书。
# 3.通过淘宝购买零件不是排除法律责任的理由。
因为市场的监管，购买枪支配件可能比购买整枪要方便得多，有不少行为人会通过淘宝购买零件，再自行组装。即便淘宝店铺依旧在营业，甚至单方面宣称“合法经营”，但将配件组装成枪支并持有的行为仍然具有刑事处罚。简言之，淘宝店铺是否合法经营与行为人是否有罪无关。