公司章程谁来改？

上一章介绍了股东最重要的权利——选举董事，这一章我们接着看另一项股东可以行使表决权的事项——修改章程。章程是公司的组织性文件，规定公司基本的股权结构与治理结构。与中国公司不同，美国公司的章程分为章程（charter, articles）和章程细则（bylaw）两部分。美国学者通常将公司视为一束合同的组合（nexus of contracts），而章程则是其中最为核心的一份合同，规定股东之间、股东与经理人之间，乃至公司与国家之间的关系。其实，早在公司法的合同理论产生之前一个半世纪，美国联邦最高法院就通过判决明确承认公司章程属于法律意义上的合同。

第六章曾经介绍，公司成立之时，发起人会制定最初的章程和章程细则，其他股东是在知悉这些组织性文件的基础上入股的，因此，最初的章程及其细则理论上得到了全体股东的一致同意。然而，此后对章程和细则进行的修改，通常不再需要股东的一致同意，于是，修订的内容就可能被强加给一部分股东，因此，章程和细则的修改程序也会对股东产生重大影响。此外，如果股东们有权修改公司的组织性文件，也就可能有机会直接干预公司的经营管理，换言之，这种权利创造出一条将公司管理权分散化的渠道。那么，这种渠道又该如何与第二章介绍的，公司这种商业组织集中管理的基本模式——董事会中心主义——相协调呢？

在这一章里，我们将看到，尽管股东对章程和章程细则的修改都有权参与，但参与的权限却有着显著的区别。为此，一项公司治理机制规定在章程里，还是章程细则里，会影响到它的稳定性，反过来又会对股东和董事的权力分配造成影响。本章还将通过案例来分析如何避免股东修改章程及其细则的权利，与董事会的经营管理权发生冲突。

美国的公司法绝大多数规则属于赋权条款（enabling rule），也称默认条款（default rule），相当于中国法律里的任意性条款，即可以由公司的章程选择是否适用。公司也可以完全撇开公司法上的这些任意性条款，在章程或者细则里从头起草相关规则，适用于自身。因此，在很大程度上，就像合同当事人享有合同自由一样，公司也享有章程自由。然而，公司法的这种任意属性也引发了一个有趣的问题，那就是公司法的功能究竟是什么？本章将介绍针对这一问题的几种主要解答，并借助经验研究的结果来看看究竟哪种解答更接近实际。

规则解析

33.1      章程与章程细则

第六章曾有介绍，美国公司法规定的章程必须记载的事项数量很少，……不过，某些特定的事项，假如公司要改变法律的默认规则，必须包含在章程——而非章程细则——之中才能产生效力。……

……

除此之外，章程细则往往会比章程详细得多——也因此被中译为“细则”。这有几方面原因造成，……

33.2     章程与章程细则的修改

除却改变少数纯粹的简单事务性内容，如删除创始董事的姓名、地址等，可以由董事会单独行动之外，对于修改章程这份公司最重要的组织性文件，美国各州普遍要求先由董事会提出章程修正案，再经过股东大会表决通过。……

……

然而，修改章程细则的程序却很不相同。在特拉华州，……

可是，有权独立修改章程细则的不仅是董事会，还有股东们，这种双重并行的修改权将带来两个问题。第一个问题是，如果股东可以不经过董事会修改章程细则，而章程细则又可以规定有关公司的经营管理的事项，那么，股东就有机会利用章程细则绕开董事会，直接对公司进行经营管理，这样一来，董事会中心主义就可能落空。如何解决股东的此项权力与董事会中心主义之间的矛盾呢？下面的案例向我们展示了特拉华法院对此问题的解答。

经典案例

CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan (953 A.2d 227, Del. Supr. 2008)

33.2-1    案件背景

CA是硅谷一家有名的B2B软件开发商，2018年被博通公司（Broadcom）收购，成为其一家子公司。本案发生时，CA还是一家独立的Nasdaq上市公司，在全球40多个国家设有分支机构。

2008年，CA定于9月9日召开股东年会，并准备在7月24日向SEC递交相关的委托表决权征集材料（proxy material）。得知此信息后，CA的股东AFSCME——一家地方公务员养老基金——提出一项章程细则修正案，……

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33.2-2    法院判决

特拉华最高法院首先指出，虽然DGCL同时赋予股东和董事会独立修改章程细则的权力，但此二者的权力并不完全相同，而是有所区分。……

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33.2-3    对照比较

International Brotherhood of Teamsters v. Fleming Co. (975 P.2d 908, Ok. Supr. 1999)

Fleming案有关股东要求Fleming公司——曾经是美国最大的食品杂货批发商——在章程细则中加入回赎公司业已采用的“毒丸”（poison pill），并在今后采用这种收购抵御措施前，必须先得到股东同意的内容。……

……

也许奥克拉荷马法院认为，解决股东与董事利益冲突——收购抵御措施总会包含这种冲突——的最好办法是让股东直接来做决策，而特拉华法院则认为解决这种冲突的最佳办法是借助信义义务实施司法审查，……

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股东与董事会对章程细则的并行修改权可能产生的第二个问题是会造成章程细则内容的循环否定，就是说，股东对董事会制定的章程细则不满意，可以根据自己的意志修改，而董事会随后又可以推翻股东的修改，把章程细则改回来，如此循环往复。……

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法理商情

33.3      公司法有用吗？

美国学者早就提出公司法像合同法一样，基本是由任意性条款组成的，公司可以通过章程及其细则修改、排除这些法律条款，而从CA案的判决中我们可以看到，特拉华法院也完全接受“章程即合同”的观点。换句话说，正如合同法以合同自由为基础一样，公司法也建立在章程自由的基础之上。既然公司法的绝大多数内容可以用章程来替代，那公司法本身还有多少用处呢？……

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这些不同的理论中，究竟哪种能得到经验证据的支持呢？有学者以各州公司法的反收购条款为例，进行了研究。……

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中国视线

33.4      上市公司修改章程

为突出修改公司章程的重大性，中国《公司法》将章程修改作为股东大会的特别决议事项，要求有限责任公司全体股东2/3以上的表决权通过（第43条第2款），或者股份有限公司出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过（第103条第2款）。……

在中国的实践中，交易所和中证中小投资者服务中心（投服中心）发挥着保护广大公众投资人，避免其因为少数股东主导的章程修订遭受损害的功能。……

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最后，中国公司没有章程细则，而且以股东大会作为上市公司的权力机构，因此不会出现美国那样的章程细则修改权之争。不过，凡是记载于上市公司章程之中的内容，一旦要改动，都要召开股东大会。而频繁召集股东大会的结果，……

本章介绍了股东修改公司章程以及章程细则的权利，还探讨了以任意性条款为主，可以经由章程及其细则自由改变和排除的公司法规则究竟会如何对公司产生影响，从中我们可以进一步认清公司法的现实意义。下面一章我们来看股东向股东大会提出议案，以此影响公司运营的权利。