勇者文摘 | 生产销售类犯罪
除前述职务类犯罪之外，在生产销售环节，企业家也面临很多刑事风险。总的来说，根据生产销售对象不同，《刑法》在破坏社会主义市场经济秩序罪部分从食品、药品等多个方面规定了九项罪名。
01
基本罪名的分析
作为基本性、兜底性条款，我们先对生产、销售伪劣产品罪进行讨论。《刑法》第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本罪虽然被称为生产销售伪劣产品罪，但“伪劣”一词并未出现在该罪名中，而是以在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品四种表现形式予以概括。因此，该罪的实质关键在于准确理解“伪劣”的本质含义。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，“在产品中掺杂、掺假”：是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”：是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”：是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”：是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。而对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
除此之外，生产销售伪劣产品罪要求的伪劣商品，要求商品又“伪”又“劣”，即同时具备“伪”和“劣”的要求，才能成立本罪。否则，则可能成立其他犯罪。所以关键在于对“伪”、“劣”二字的界定。笔者认为，“伪”是指假冒他人产品名称、商标、专利、包装标识、外形等外在辨识特征，具有以假充真、以次充好、以不合格充合格的假冒、冒充的欺骗故意。而“劣”是指产品不符合产品质量法的质量要求，不具有产品本应有的内在功能属性。因此，“只伪不劣”属于假冒他人产品名称、商标、专利、包装标识等特征，具有假冒、冒充的欺骗故意。但产品质量符合要求，具备该类产品的基本使用性能。而“只劣不伪”的含义为产品不符合产品质量法的要求，不具有此类产品的使用性能。但没有假冒他人名称、商标、专利、包装标识等特征，无欺骗的故意。
一般来说，办案机关在侦办生产销售类犯罪的过程中，常常会遇到如下几类问题：
首先是隐蔽性强，审查认定难度较大。该类案件中，如何准确认定一般质量瑕疵与伪劣产品存在疑难，一些被告人往往辩解，对生产销售的伪劣产品不明知，不具有犯罪主观故意；还有的辩称，生产、经营行为符合规范，产品质量存在瑕疵是因受其他因素影响，自身不存在责任。对此，最高人民检察院通过广泛调研，并研究典型案例，对生产、销售伪劣商品类犯罪故意的认定，可以综合经营资质、包装标识、从业经历等因素予以认定。对没有生产经营资质，未尽到质量注意义务，或者明知是不合格产品，而采用明示标明方式予以销售，造成农业生产遭受重大损失的，应依法以生产、销售伪劣商品罪追究相关人员刑事责任。
其次是假冒伪劣产品与消费者损失之间因果关系认定难。生产销售伪劣商品，尤其是生产销售伪劣种子、农药等犯罪是结果犯，办理此类案件需以“使生产遭受较大损失”为前提。科学认定损失是办案关键。第十六批指导性案例通过“南京百分百公司等生产、销售伪劣农药案”指出，对损失的认定，可以运用田间试验的方法确定犯罪行为与造成损失之间的因果关系。具体来说，可在公证部门见证下，依据农业生产专家指导，根据农户对受损作物实际使用的农药种类、剂量等，科学确定试验方法和试验所需样本田块数量，综合认定农药使用与生产损失之间的因果关系。
最后是追赃挽损存在困难。生产销售伪劣商品类案件中，检察机关不仅要办好案件，而且要在办案的基础上，积极协调相关职能部门，推动共同督促被告人赔偿受害人损失，最大限度保护群众的利益。第十六批指导性案例中的王敏案及南京百分百公司案，都是追赃挽损效果较好的案例。王敏案中，被告人积极赔偿损失，获得了从宽处罚。南京百分百公司案中，检察机关听取农业部门意见，科学计算损害后果，帮助受害农户全部挽回了实际损失，得到农户认可。
02
公众人物代言伪劣商品的问题
与最高人民法院、最高人民检察院在2001年公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若千问题的解释》相比， 2009年5月13日发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条在生产、销售假药、劣药的共犯方面追加了一项，即知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，提供广告等宣传的，以生产、销售假药、劣药罪的共犯论处。最高法院副院长熊选国说，“对于明星的代言行为，如果明知他人是生产、销售假药、劣药，符合《《刑法》规定，应作为共犯处理。”对此，也有学者表示，“以前，明星代言虚假药品广告大多是追求行政和民事责任，现在要负刑事责任，可以说对明星代言药品广告起到一定的威慑和约束，可以使今后的代言更谨慎.”笔者以为，明星代言虛假药品广告应承担刑事责任是可行的，国外也有立法例，加拿大《广告标准准则》第七条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任.”但是，是否将明星代言虚假药品广告作为生产、销售假药、劣药的共犯处理，笔者以为是值得商榷的。
01
从共同犯罪的理论上来说，我国现行《刑法》第25条第1款明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
这里的“共同故意”包含两个内容：一是犯人具有相同的犯罪故意：二是具有意思联络。°根据《解释》中的规定，判断是否属于“明知他人生产、销售假药、劣药”的代言，主要是看当明星代言的药品被发现是假药、劣药后，公安部门调查时，其能否提供相关的审核证据，即明星代言时，其是否履行了审查质检合格证书和药品批文等相关情况的义务。因此，是否履行审查义务是明星能否作为共犯处理的关键。笔者以为，“审查义务”只是基本的注意义务，在现实生活中也存在代言明星与药品生产商、销售商签订合同时，“以身试药”，严格遵循审查义务，确定产品不存在问题而代言，但在实际销售过程中药品生产商、销售商蒙蔽代言人在产品中掺杂、掺假的情形，如此，亦无法追究代言人的共犯责任。再者，是否履行“审查义务”与存在共同的意思联络不具有一致性，“审查义务”无法表明明星与药品生厂商、销售商之间有相同的犯罪故意，也不能表明其与生厂商、销售商之间存在意思联络。因为明星代言其目的仅仅是为了获得代言报酬。
02
从刑罚的角度来说，对“明星代言”虛假药品广告作为生产、销售假药、劣药罪的共犯处理，失之过重。
现行《刑法》第141条和第142条的法定刑较重，甚至可以被判处死刑，是重罪。而“明显代言”行为的主观恶性程度显然较低，人身危害性不大，若对其判处重刑，既不符合我国刑法主客观相一致的原则，也不符合罪行相适应原则。也有人认为可以对《刑法》第222条的虚假广告罪作出修改，将“明星代言”行为纳入到虚假广告罪之中。对此，笔者有不同意见。现行《刑法》第222条规定的虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虛假宣传，情节严重的，才构成犯罪。就性质而言，本罪是一个情节犯：就产品本身而言，产品是真的，主要是该广告具有欺诈性。而生产、销售伪劣商品罪的关键因素是产品不符合国家标准，因此，将明星代言纳入虚假宣传罪也是不妥的。
03
与生产、销售伪劣商品行为有关的食品生产者违反食品召回制度的刑事责任追究问题
关于食品生产者违反食品召回制度的刑事责任追究，笔者以为，必须把握好以下几方面的问题：
01
主观方面
笔者以为，对于食品生产者违反食品召回制度而追究其刑事责任是基于食品生产者怠于行使或不行使召回义务而致使发生重大食品安全事故，造成严重后果的行为。在此种情形下，食品生产者在该食品投放市场之前，应对该食品的安全问题不存在过错。（有过错的话，若为过失，则构成过失以危险方法危害公共安全罪；若为故意，则构成生产、销售有毒有害食品罪或生产销售伪劣商品罪）。既便是该食品存在安全问题，但以当时的科学技术水平无法查明的，或是在运输过程中发生意外事件而导致该食品存在安全隐患的，仍不能追究食品生产者的刑事责任。但是，若该食品在投放市场之后，食品生产者知道该食品存在安全问题之后，隐瞒情况，怠于行使或不行使召回义务而致发生重大食品安全问题，造成严重后果的，则应追究其刑事责任。此时，该食品生产者的责任形式故意或过失均可。
关于对本行为“造成严重后果”的理解，“造成严重后果'是追究食品生产者刑事责任的客观构成要件，但不需要行为人存在与之相对应的故意内容，即该客观要素超出了故意的认识内容与意志内容的范围，此为客观超过要素*。
因此，对于具有召回不安全食品义务的食品生产者，认识到其所生产的食品存在安全隐患而隐瞒情况的，即使没有认识到会造成严重后果（当然应该具有认识的可能性），也不希望或者放任严重危害结果的发生，但如果客观上造成了严重后果，也应追究其刑事责任。
02
行为方式的问题
前文已述，追究食品生产者的刑事责任是基于该食品生产者的不作为，即食品生产者隐瞒真相，怠于行使或不行使召回义务的行为。.
03
关于罪名笔者以为
对违反食品召回制度的食品生产者追究刑事责任具体罪名是（过失）以其它危险方法危害公共安全罪，而不是生产、销售伪劣商品罪。笔者以为，与生产、销售伪劣商品相比，本行为主要存在以下不同：
（1）侵害的法益不同
生产、销售伪劣商品行为侵害的法益是国家、社会的经济利益，本行为侵害的则是公共安全，即不特定多数人的生命、健康等安全。
（2）行为的表现方式不同
生产、销售伪劣商品的行为方式只能是作为，其客观方面表现的是违反国家对产品质量的监督管理法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品充合格产品，销售金额在5万元以上或者具有其他严重情节的行为。
在该类犯罪的四种行为方式中，不仅“掺杂、掺假、以假充真'只能以作为的方式实施，“以次充好，以不合格产品冒充合格产品”，也只能以作为的方式进行。从语文学上分析，既然“以假充真”的“充”字只能表现为作为，则“以次充好，以不合格产品冒充合格产品”的“充”与“冒充”就不可能不表现为一种积极的作为行为。而该类犯罪的主体明确界定为“生产者、销售者”，该主体就决定了如果没有最终的生产或销售行为，
上述四种行为方式就不可能成为该类罪的行为方式。“故该类罪只能以作为的方式实施，而本行为在作为方式上是不作为，当然也就不能以生产、销售伪劣商品罪追究食品生产者违反食品召回制度的刑事责任了。
（3）主观方面不同
生产、销售伪劣商品行为的责任形式为故意，而本行为故意或过失均可。
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