患者不治身亡起纠纷， “缺失”部分病历能否直接推定医院过错？
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【基本案情】
患者刘XX，男，71岁，2013年3月20日到XX医院肿瘤科住院治疗，主诉:尿血半年余，膀胱癌术后5个月。初步诊断：中医诊断为积证，脾肾两虚，痰瘀毒聚。西医诊断为膀胱移性细胞癌Ⅱ级、电切术后、灌注化疗后、冠脉支架植入后、前列腺增生。3月27日患者转入该院泌尿外科。3月28日，泌尿外科为患者行膀胱镜检查。3月29日，患者转回肿瘤科。4月2日，肿瘤科为患者行膀胱灌注化疗术，予吡柔比星40mg+0.9%NS40ml膀胱灌注化疗。病程记录记载：“过程顺利，拔出尿管过程中患者尿道口出血明显，量约20～30ml，予凝血酶外敷、口服云南白药、静滴白眉蛇毒血凝酶对症治疗，仍有少量滴血。立即联系泌尿外科会诊，泌尿外科查看后建议行膀胱彩超检查，查看膀胱有无血块，立即给予急查膀胱彩超，未见明显异常，泌尿外科建议继续观察，稳定病人情绪，目前，出血量较前有所减少，总出血量约80ml左右，排尿时尿道口轻度疼痛，继观。”4月4日5时3分，患者死亡，医院出具的死亡医学证明书记载其死亡原因为：1．心源性休克。2．低血容量休克。3．感染中毒性休克。
【鉴定意见】
首次医疗事故意见为：
（一）医院在对患者的治疗和抢救过程中，没有严重违反医疗、护理诊疗常规。
（二）专家组对患者死亡原因的诊断分析：
1．患者尿道粘膜损伤—>泌尿系感染中毒症状—>低血容量休克—>重要脏器（心脏）灌注不足—>急性心肌梗死—>持续性室性心动过速、心室颤动—>死亡。
2．膀胱灌注导致的并发症不是直接死亡原因。
（三）医院在诊疗过程中存在以下不足：
1．对患者长期应用双联抗血小板药可能引起的尿道出血认识不足。
2．住院期间，不应让病人自理服药。
3．化疗过程中，在化疗药物配制，并由缺乏经验的护士操作欠妥当。
4．继膀胱镜检查并行插尿管化疗后，对继之出现的泌尿系感染，应用抗生素不力。
5．患者危重时，院方综合抢救措施欠有力，并缺乏病危详细、准确的书面告知。
鉴定结论为：本案不属于医疗事故。
省医学会再次鉴定意见：
（一）医院在对患者的诊治过程中存在以下医疗过失：
1．对患者泌尿系统感染重视不够，抗感染治疗不力；
2．对患者感染中毒性、低血容量休克纠正不力。
（二）根据患者病史，临床表现及本次诊治经过综合分析，临床分析患者的死亡原因为：尿道粘膜损伤—>泌尿系感染中毒—>低血容量休克—>重要脏器（心脏）灌注不足—>心源性猝死。
（三）医方上述过失与患者死亡之间存在一定的因果关系，在患者的死亡后果中起轻微作用。本例患者71岁，有陈旧性心肌梗死并接受过冠状动脉支架置入术，长期服用抗凝药物，且心功能较差；膀胱移性细胞癌Ⅱ级电切术+灌注化疗后。这些因素在患者的死亡后果中起绝大部分作用。
（四）吡柔比星膀胱灌注，一般以葡萄糖或注射用水作为溶剂。用生理盐水作为溶剂只是影响吡柔比星的溶解，不会对患者产生其他不良后果。一般情况下，在行吡柔比星膀胱灌注的过程中可能并发尿道粘膜损伤出血。而本例患者在接受吡柔比星膀胱灌注时正处于应用抗凝药物期间，更易发生尿道出血。
鉴定结论：本病例属于一级甲等医疗事故。医方负轻微责任。
司法鉴定意见：
（一）医院在对患者的医疗过程中存在以下医疗过错行为：
1．存在违反《病历书写基本规范》第二十二条第九款关于有创操作记录的规范，导致本次鉴定无法排除存在损伤前列腺部尿道造成出血可能性的医疗过错；
2．违反《临床技术操作规范泌尿外科分册》导尿术关于禁忌症的规定（急性尿道炎），致患者继发泌尿系感染的医疗过错。
（二）医方上述医疗过错行为与患者最终发生心源性猝死的损害后果之间存在一定的因果关系。同时，鉴定机构认为鉴于本次鉴定中医患双方对“膀胱灌注吡柔比星操作由护士操作”等事实争议，不是通过技术鉴定能够解决的，应属事实认定的范畴。
本次鉴定主要是依据法院送检病历材料，客观上受到检材局限性的影响，且为事后回顾性方法为主。故上述因果关系分析仅是从临床医学、法医学角度出发的学术观点，是一种或然性鉴定意见。参与度的确定尚需要医患双方通过举证、质证经法庭审理后最终确定。
【鉴定人出庭】
医院主张鉴定机构将有创操作和无创操作概念混淆，膀胱灌注并不属于有创操作，故不应依据《病历书写基本规范》第二十二条第九款的关于有创操作记录的规定认定其存在过错；炎症分为有菌性和无菌性。导尿术禁忌症中的急性尿道炎属于有菌性炎症，而患者的炎症是无菌性的。
鉴定人陈述有创操作是指在临床活动过程中进行的具有一定创伤性和风险性的各种诊断治疗性操作，分为一般性操作和特殊性操作，膀胱灌注属于有创操作。导尿术是明确的有创操作，何况是药物灌注，这在临床上是没有任何争议的。严格的讲膀胱灌注应该由医生操作，但护士在医嘱的指导下具体操作没有过错，不管是谁操作，都应有详细的记录。患者在膀胱镜检查后产生的炎症是无菌性尿道炎，是由于机械刺激导致的，导尿术禁忌症中急性尿道炎包括了无菌性炎症和有菌性炎症。
关于根据病历是否可以反映护士对患者进行膀胱灌注的操作符合护理规范，医院的病历是否完整，病历书写是否符合规范问题？
鉴定人答复：由护士进行膀胱灌注操作符合规范，但由于没有操作过程的记录，操作过程是否符合规范无法判定。病历缺少关于有创操作的记录，严格的讲病历书写规范对病历书写有明确规定，医院应按照规定完善病历，任何不完善的地方都有可能影响到治疗过程，但医院病历的某些不完善之处并没有参与到患者最终的损害之中去，故鉴定意见中对此未予表述。
关于患者膀胱灌注出血后联系会诊，但病历中没有会诊记录，会诊是否应当，是否重要问题？
鉴定人答复：膀胱灌注导致尿道出血是并发症，是常见的，患者为肿瘤患者，不能因此认定是由于膀胱灌注所导致，导尿导致出血难以避免，患者系反复导尿的患者，风险更大，这种损害是累积加大的过程。在判断出血与操作是否存在因果关系方面，由于缺少操作记录，故认定操作与损害之间有一定的因果关系。严格的说患者出血后应当会诊，但会诊的缺陷没有参与到患者的损害中来。
关于病历中没有呼吸机、气管插管等操作记录是否符合规范问题？
鉴定人答复：应该不规范。
关于气管插管过程中会不会突然出现心脏停跳的情况问题？
鉴定人答复：气管插管过程中出现心脏停跳是气管插管严重的并发症，这种并发症受目前的医疗水平的限制是不能完全避免的，与医方的责任之间没有必然的、明确的关系。
关于病历中没有气管插管的记录是否可以排除医方在插管过程中操作粗暴导致心脏停跳的可能问题？
鉴定人答复：如果操作粗暴肯定是会造成不良后果的，气管插管过程中如果出现心跳骤停，其因素是多方面的，不能简单认为是操作粗暴造成的。本案病历中并没有记载因气管插管导致心脏停跳的意外情况，结合整个病历的记载及患者的疾病过程，可以排除气管插管导致心跳骤停的可能性。病历中明确记载了气管插管成功后，患者由呼吸机辅助呼吸的整个过程，因此可以排除原告此方面的质疑。本案鉴定的困难在于病历不完善，鉴定机构重点将这种不完善与患者损害后果之间存在因果关系的部分进行了认定，没有关联的部分没有在鉴定报告中一一阐述。
一审庭审中，法院对影响责任程度认定的事实即“膀胱灌注吡柔比星操作由护士操作”进行询问，双方当事人均认可膀胱灌注吡柔比星是由护士操作的。在此基础上，鉴定人陈述医院应负轻微责任。
【一审认为】
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，患者在医院就医后发生死亡的损害后果，鉴定意见认定医院存在过错，且该过错与患者最终死亡的损害后果之间存在一定的因果关系。在法院对影响责任程度的事实进行认定后，鉴定人认为医院负轻微责任。双方当事人均对鉴定意见提出异议，但未提交充分的证据推翻该鉴定意见，法院对鉴定意见予以采纳。医院应就其过错向原告承担赔偿责任。其赔偿比例由法院根据其责任程度酌定为20％。
【原告上诉】
1.一审判决认定事实不清。一审判决并没有对影响责任程度的事实进行合理认定。鉴定机构并未对“病历不完善”（缺失）与患者损害后果之间存在因果关系的部分进行认定。
2.一审判决医院仅承担20％的责任显失公平。患者的死亡是医院的护士为其实施膀胱灌注化疗时操作不当引起的。患者的死亡是医院的过错造成的。患者的原发病症在其死亡的过程中没有“过错”参与，患者自身的情况在本案的过错及因果关系分析中不产生任何影响，患者自身因素在其死亡的责任参与度中应当不超过17％，医院的责任参与度则超过83％。
3.司法鉴定严重违反法定程序。医院提交的材料既不完整，也不充分，鉴定人没有依法要求一审法院补充材料，却违规受理了本案的司法鉴定，严重违反了《司法鉴定程序通则》的规定。
4.医院提交的病历资料不完整，严重影响对本案因果关系及责任程度的认定。
5.鉴定人出庭作证时认定的“轻微责任”不是鉴定人的真实意思表示，没有科学依据，且与鉴定意见书中的鉴定结论不符。
6.司法鉴定意见书作出“学术观点”和“或然性鉴定意见”，严重违反了“科学鉴定”的原则。
7.一审判决适用法律错误。本案中医院存在违反《病历书写基本规范》、违反诊疗规范、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改病历的行为，依法应当“推定医疗机构有过错”。医院隐匿了膀胱灌注记录、心电监护和抢救记录包括气管插管记录等重要病历资料，而且“无正当理由拒不提供”，我方“主张该证据的内容不利于证据持有人”，一审法院应当依法“推定该主张成立”。医院在一审庭审中，针对上述焦点问题，“只有本人陈述而不能提出其他相关证据”，依法应当“不予支持”其主张。一审判决认定医院仅承担轻微责任，违反了法律及司法解释关于举证责任的规定，属于适用法律错误。
【院方辩称】
首先，关于病历真实性的问题，上诉人认为我院故意隐匿、拒不提供膀胱灌注操作记录、气管插管记录、会诊记录，但其没有证据证明我院有上述记录却拒不提供，事实是上述记录在病历中是不存在的，也不需要存在。上诉人认为我院病历不真实，没有任何事实依据，只是主观理解；其次，关于鉴定结论，我院认为程序上是没有问题的，不存在上诉人所说的违反鉴定成素以及法官干涉鉴定独立性的问题，这些都是上诉人的主观猜测，没有事实依据。综上，我院认为上诉理由不充分，应当予以驳回。
【二审认定】
二审审理过程中，当事人均未就本案事实提交新的证据。本案鉴定前,一审法院已经组织双方当事人明确鉴定材料,双方对于送检的鉴定材料均无异议。医院在二审答辩意见中称患者的病历中不存在膀胱灌注操作记录、气管插管记录以及会诊记录，并非该院隐匿病历。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
本案中，根据上诉人的申请，原审法院委托司法鉴定所就医院对患者的医疗行为是否存在过错，若存在医疗过错行为，该过错行为与患者的损害后果之间是否存在因果关系以及责任程度进行鉴定。司法鉴定所受理法院委托后，依法进行鉴定并出具司法鉴定意见书，认为医院在对患者的医疗过程中存在违反《病历书写基本规范》和《临床技术操作规范泌尿外科分则》相关规定的过错，上述过错与患者最终发生心源性猝死的损害后果之间存在一定的因果关系。关于参与度，鉴定意见书认为参与度的确定需要法院根据双方举证质证的情况予以确定。医院对鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭质询，上诉人亦在质询过程中向鉴定人进行了询问。鉴定人针对医患双方就过错及因果关系的认定依据、病历完整性、影响责任程度认定的争议事实等方面的异议，出庭进行了答复，并当庭明确，根据法院查明的双方争议的事实，确认医院的责任程度为轻微责任。虽然医患双方均对鉴定意见书提出异议，但均未提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，故本院对鉴定意见书予以确认。一审法院根据鉴定意见书及鉴定人出庭质询的意见，酌定医院的责任程度为20％，无明显不当，本院予以支持。
上诉人诉称一审法院并未对影响责任程度的事实进行合理认定，认为除膀胱灌注操作的问题之外，影响责任程度认定的事实还有气管插管操作问题、关于泌尿科会诊记录缺失是否影响责任程度判断的问题以及患者有哪些原发病或者身体状况影响责任程度的分析判断问题。对此，本院认为，根据鉴定意见书以及鉴定人出庭接受质询的情况，鉴定人认为医院负轻微责任，系综合考虑了膀胱灌注操作的问题以及患者自身健康情况和所患疾病情况。关于气管插管操作问题是否影响责任程度的认定，因上诉人并未提交证据证明XX医院在气管插管方面存在过错，鉴定人在出庭接受质询时亦明确表示，结合整个病历的记载及患者的疾病过程，可以排除气管插管导致心脏骤停的可能性，故该操作与责任程度的认定没有关系。关于会诊记录的缺失问题，鉴定人认为没有会诊记录是医院诊疗过程中的缺陷，但未参与到损害后果中来，也即与损害后果无因果关系，该操作亦非影响责任程度认定的事实。综上，上诉人的该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
关于上诉称司法鉴定严重违反法定程序以及医院提交的鉴定材料不完整，不充分，影响因果关系认定及责任程度认定一节，本院认为，根据鉴定人出庭接受质询的情况，虽然送检材料具有局限性，但能够满足本案鉴定的需要。鉴定人在此基础上，依法作出鉴定意见书是正确的，上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉称司法鉴定意见书违反了“科学鉴定”的原则，本院对此认为，本案司法鉴定意见书系鉴定人根据医患双方均认可的鉴定材料，依据《司法鉴定程序通则》等法规规定的鉴定程序和方法，结合鉴定听证会情况，经相关专业的临床专家会诊后作出的，上诉人未提供充分证据证明本案司法鉴定意见书违反“科学鉴定”的原则，故其该项主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉称一审判决适用法律错误一节。在医院认可该院未进行膀胱灌注操作记录、气管插管记录以及会诊记录的情况下，上诉人提供的现有证据尚不足以证明医院确实存在隐匿病历和伪造病历的情形，故本院对其“推定医疗机构有过错”以及“推定其主张的事实成立”的主张均不予支持。一审法院在此基础上，确定医患双方的举证责任，进而查明本案事实，并无不当。据此该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【法律评析】
《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这表明医疗损害一般适用过错责任归责原则。只在第58条规定的特殊情况下，即医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的，才推定医疗机构有过错。
患者有损害，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。具体地，依照《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第58条第1项规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构存在过错的表面证据，并且是一种很强的表面证据，因此规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。58条第2项和第3项规定了医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料。这两项情形，一方面反映了医疗机构的恶意；另一方面使患者难以取得与医疗纠纷有关的证据资料，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。
本案会诊记录等病历的缺失问题，法院采纳了司法鉴定机构的意见，认为只是医院诊疗过程中的缺陷，亦未参与到损害后果中来，也即与损害后果无因果关系，该操作亦非影响责任程度认定的事实，故没有适用推定过错。
（注：本文系真实案例改编，因保护隐私故全部使用化名）
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