无讼阅读｜民商事诉讼的取胜要诀——准备、准备、准备！
房地产界的一个经典名言是：决定房地产价值的，第一是地段，第二是地段，第三还是地段。套用这句话，我觉得，要做好民商事诉讼，第一是准备，第二是准备，第三还是准备。
你一定会问：辩论能力不重要吗？写作技巧不重要吗？当然重要。但是，辩论能力再好，如果不准备好辩论思路和策略，不储备好法律依据和类案判例，辩论不就成了空辩、甚至狡辩了吗？写作技巧再好，没有扎实的法律依据、充分的证据，技巧也只能是假把式、花架子。
本文所说的“准备”，是指开庭前所作的所有准备，包括收集事实、准备证据、制定诉讼策略、撰写文书等主要内容，是个案、具体的准备过程。当然，从入门菜鸟到诉讼大咖，需要长期的、逐步的积累和实践，这也是经验、技巧、能力的逐步培养和长期准备的过程，但不在本文讨论之列。与案件准备相关的问题有很多，本文仅从以下两个方面进行简要阐述，分述如下：
01、为什么要特别强调案件准备的关键作用？
有些读者可能会问，每个诉讼律师都知道案件准备的重要性，还需要特别强调吗？是的，大家都知道案件准备的重要性，但是到底重要到什么程度，恐怕不是所有人都明白。关于案件如何进行准备的文章比比皆是，文中也会偶尔提及准备的重要性，但是以案件准备为主题并作为标题进行特别强调的文章几乎没有，本文就是要旗帜鲜明地告诉大家案件准备在诉讼当中的关键性作用。
大家都知道田忌赛马的典故，田忌用他的下等马对付对手的上等马、用他的上等马对付对手的中等马、用他的中等马对付对手的下等马，就赢得了千金；而如果采用以前的赛马方法，田忌就没有多少胜算，这就是赛马策略的重要作用。
诉讼策略也同样重要，而且比田忌赛马的策略要复杂得多，需要精心准备、周密策划才可以，但是道理都是相同的。一场战役，胜负虽然最终体现在战场上，但决定胜负的却往往是战斗前的谋划和布阵；一件诉讼，庭审虽然是整个案件的高光时刻，但决定案件胜败的常常在法庭之外的精心准备；诉讼犹如战役，战斗打响就是开庭时刻、排兵布阵就如证据取舍、沙盘推演好比模拟法庭……
特别强调案件准备的关键作用，可以破除一部分诉讼律师心中的三种迷思：
其一，总是认为表达技巧、辩论能力等庭审表现更重要，而忽略了庭前扎实、辛苦、细致的案件准备的关键作用。作者认为，“准备”为王，其他都是辅助，没有高质量的庭前准备，其他一切技巧性、经验性、程序性的能力都是无源之水。
其二，诉讼一定是打“证据”，证据不足，诉讼就打不赢。诉讼主要是打证据，但证据不足时，也可以打策略；策略不够时，也可以打法律和逻辑；法律和逻辑不充分时，也可以打公平和诚实信用原则……而所有这一切，都需要庭前精心和周全的准备。
其三，诉讼大律师，不可战胜，见到大律师，一定要绕着走，否则会死的很惨。大律师一定有他的高明之处、一定有他的成功之道，但是，大律师也是人，大律师也会犯错误、大律师也有时间不够用的时候……
此时，年轻律师只要在一个案件上花足够的时间、下足够的功夫、想大律师及其助理所未想、做大律师及其助理所未做，战胜大律师并不是难事。
02、主要从哪几个方面进行案件准备？
1、收集事实和证据
收集事实和证据需要尽量完整、全面、准确。为达到此目的，可以采用四步收集法：
第一步，由当事人陈述案件的前因后果、纠纷相对方的要求和动态、本方的想法和诉求。在此过程中，随时提出疑问和问题，并听取当事人的回答。
第二步，收集、阅读所有与纠纷有关的书面材料，包括纸面件、电子材料等等。在此基础上，对双方争议的法律关系性质、争议焦点做出初步判断，此一过程需要与下述第2点“法律适用”相结合。
第三步，在当事人口头陈述、书面材料的基础上，结合对法律关系性质和争议焦点的初步判断，制作详细的问题清单和证据清单。问题清单，主要询问可能对案件有法律意义的事实问题；证据清单，是为了收集对案件事实具有支撑作用的证据。两份清单，由当事人在一定期限内进行填写并回复，并提供相应证据。证据清单和问题清单，合二为一也未尝不可，但案情复杂时，合并制作会比较冗长；另外，事实清单涵盖范围更广，并不需要全部提供证据。通常，清单提问可能需要进行二轮、甚至三轮，才能穷尽律师需要了解和获得的全部事实和证据。
第四步，对当事人不甚了解、无法调查的事实，以及无法提供和取得的证据，律师可以进行调查取证，以进一步完善事实、补充证据。对于律师也无法取得的证据，则可能需要申请法院调查取证了。
此外，四步之间，也时常会有交叉和合并。但总体上，四步收集法基本可以涵盖律师在此阶段的主要工作内容。
2、法律适用
在收集事实和证据的过程中，就需要对双方争议的法律关系和适用的法律规范进行初步判断，并在事实和证据收集完成后，初步确定可能适用的全部法律规范，并对可能的法律后果进行预判。在第3点“筛选事实和证据”完成后，结合第5点的诉讼路径和诉讼策略，最终确定适用的法律规范。
此时，需注意原、被告在法律适用上的不同。作为原告，其请求权基础只能选择一类、同一性质的法律规范，尽管具体适用的法律条文可能有多个。比如被告的违约行为同时侵犯了守约方的人身财产权益时，原告只能在违约责任和侵权责任之中择一而诉；如果原告选择了违约之诉，请求权基础为合同请求权，但被告的违约既可能涉及交货延迟、又可能涉及产品质量问题，从而可以适用多个法律条文。而作为被告，其抗辩权基础则可以选择多个种类、不同性质的法律规范，比如对于原告的违约责任之诉，被告既可以从合同效力上抗辩，此时抗辩权基础为类合同抗辩权；同时又可以以被告未构成违约进行抗辩，此时的抗辩权基础为合同抗辩权。
在一件债转股纠纷中，原告以继续履行回购协议、支付回购价款为诉讼请求，作者代理被告应诉，提出了回购合同无效和债转股协议未生效的类合同抗辩、原告未获得目标公司股份的特别私法上的抗辩，并同时提出了原告违反诚实信用和禁反言原则的抗辩，形成了环环相扣、逻辑上层层递退的纵深防御体系，最终迫使原告变更了诉讼请求。原告起诉涉及的法律关系、适用的法律规范往往是单一的，而被告的抗辩却可以多方位、多角度，因此，关于原告更主动、更有利的说法不一定都是事实。只要被告律师在案件准备上技高一筹，使用好十八般兵器，就可能抵挡住原告的三板斧。依作者之见，作为被告的律师往往更刺激、更有挑战性，最终也可能更有成就感（比如被告胜诉或原告撤回起诉）。
3、筛选事实和证据
在明确了争议的法律关系性质、争议焦点、可能适用的法律规范之后，选择需要呈现给法官的事实，并准备支撑的证据。这些事实，主要是与法律关系认定、争议焦点相关的对本方有利的主要事实、对对方不利的主要事实；同时，对对方可能展现、提交的对己方不利的事实和证据，需要准备好应对方案和反驳证据。
当我方的某份证据，对案件的2个争议焦点各有利弊时，就需要评估2个争议焦点对案件胜负的权重比例以及该证据对2个争议焦点的证明力大小，综合权衡后方能决定是否提交该证据。比如，假设该证据对2个争议焦点的证明力相同或相近的情况下，如果该证据在某一争议焦点上对我方有利、在另一争议焦点上对我方不利，且该争议焦点对案件胜诉的影响比另一个争议焦点更大，则可以提交该证据；而如果该证据在某一争议焦点上对我方不利、在另一争议焦点上对我方有利，且该争议焦点对案件胜诉的影响比另一个争议焦点更大，则不应提交该证据。但是在某份证据对2个争议焦点的证明力有较大差异时，根据该证据对2个争议焦点是否有利、不利以及2个争议焦点对案件胜负的不同影响，就衍生出更多、复杂的情况组合，从而极大地增加了证据评估和取舍的难度，此时才是真正体现诉讼律师法律功底、经验和判断力的时候，也可能成为案件是否胜诉的关键一环。
4、类案检索
关于类案检索的意义和价值，作者已经在前文《民商事诉讼律师需具备的四种核心能力》中做过简要概述，不再重复。至于如何进行类案检索，很多网络培训课程、文章已经做过介绍，也无需在此赘言。
5、选择诉讼路径、制定诉讼策略
按作者个人的习惯，将开展诉讼活动所进行的规划、方案和步骤的选择，划分为两种：诉讼路径和诉讼策略。
诉讼路径，是作为原告时从宏观上对诉讼活动的方向性规划，比如，到底是打违约解除、还是打合同无效？案由上是打股东资格确认纠纷、还是股权转让纠纷；同时，还关联到被告和第三人的选择、诉讼请求的确认等问题。
诉讼策略，是诉讼路径确定后、案件推进时所涉及的方案、方法等具体安排，比如，当直接诉讼时机不成熟时提前进行铺垫，包括发送通知函或获取对方对某一事实的明确表态；需要呈现给法官的具体案件事实以及证据是什么，需要隐蔽的事实和证据是什么？是否需要采取保全措施、对何种财产或行为采取保全措施？等等。诉讼策略也同样适用于被告。
当然，每个人的思维方式不同，诉讼路径和诉讼策略如果合二为一也未尝不可，关键的是其中涉及的内容需要做周密的思考和策划，并能在实施中根据案情发展及时调整。在此意义上，发起诉讼与打响战斗并无不同，必须要有排兵布阵，并需根据战斗打响后的态势随时调整、灵活机动，才有可能获胜。
6、撰写法律文书
对于原告而言，这应该是打响战斗前的最后一步准备工作了。而无论对于原告还是被告，这项工作都是在前5项准备工作的基础上，水到渠成、自然而然的成果展现。前几项工作做的好，法律文书写作就不会有太大问题；如果做的不好，技巧和写作能力再强，对案件也不会有实质性帮助，因为诉讼最终打的是证据、是法律依据、是策略，而这一切都来自于扎实、细致、高质量的前期准备工作。
以上6项准备工作，并不是完全按照时间顺序展开的，有时候有前后颠倒的情况，有时候也有相互交叉的情况，需要根据案件情况灵活处理。比如类案检索，有时可以提前到第2点“法律适用”之前进行，尤其是对律师未处理过的某些类型案件，类案检索可以帮助律师快速确定该类型案件的争议焦点和法律依据，从而为第2点“法律适用”提供有价值的参考。类案检索，在帮助律师决定是否接案、律师收费方法和费率方面可能也有重要作用，此时类案检索工作就需要提前到第1点“收集事实和证据”中的某一时间段进行。
总之，案件准备是案件取胜的核心和关键。与其在技巧上大做文章、不如在庭前准备上下足功夫。案件准备得好，可能使死案起死回生；案件准备得好，可以让菜鸟战胜大咖。案件准备，也给了众多律师笨鸟先飞、勤能补拙的机会，而不必特别担心语言和能力等天赋上的不足。这就是案件准备的独特价值和重要意义！
作者：孙连会，北京德恒律师事务所律师。中国政法大学法学学士、多伦多大学法学硕士。主要业务方向：商事诉讼（仲裁）。微信号：15611733109（孙律师）