王方玉：新兴权利司法推定：表现、困境与限度

2020/2/18 16:03:56 　

【法宝引证码】CLI.A.0111459

【学科类别】理论法学

【出处】《法律科学（西北政法大学学报）》(西安)2019年第2期

【写作时间】2020年

【中文摘要】司法实践中的新兴权利指当事人提出的没有直接法律依据，但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求，因此新兴权利是学术话语而非实证的法律概念。通过对司法实践的考察可以发现，司法机关会根据现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据推定认可新兴权利。司法机关的权利推定会遇到新兴权利扩张性与司法保守性之间的困境，有时必须要否定一些新兴的权利诉求。基于依法裁判的要求，现行法律规定是推定新兴权利的强势理由。在没有法律规定作为依据的情况下，以伦理道德等作为推定依据时，司法机关应持一种克制的能动立场，寻找合理依据认可新兴权利，但不能违背无害性、可行性等本质性要求。

【中文关键字】新兴权利；司法推定；伦理道德；风俗习惯；自然本性

【全文】

社会不断进步，形形色色新兴的权利口号也被不断提出，新兴权利话题近年来经常引发关注。从现实来看，很多新兴的权利率先在司法实践中被提出然后引起讨论。当事人有时会提出一些带有很强主观性、随意性的新兴“权利”以期待获得司法裁决的认可，但很明显并非任何权利口号都可以获得法律认可并作为权利加以保障。司法机关作为纠纷裁决者对各种新兴权利又必须做出决断，如果都加以认可则难免陷入超越现行法律规定并纵容权利泛滥的指责；但如果都加以否定，裁判结果又会显得过分保守，不符合社会发展的趋势。由此可以发现一种困境，当事人会扩张性地在诉讼中不断提出新兴的权利以寻求法律支持，而司法审判活动又需要严格依法裁判并因此而适当保守。因此，司法机关如何在合适的情境下并在合理的限度内推定认可一些新提出的权利至关重要，也唯有如此才能避免纵容权利泛滥或裁判过分保守的指责。对于新兴权利有多种研究视角，国内也有很多研究成果，本文基于新兴权利司法推定的实践表现及存在的困境展开分析，并进一步探索司法机关推定确认新兴权利的基本限度。

　　一、司法实践中的新兴权利及权利推定

　　(一)新兴权利的内涵梳理

　　对于何谓新兴权利(或新型权利)，有不少学者从理论上提出了若干判断标准，这里先略做梳理。姚建宗教授提出判断新兴权利有形式与实质两重标准，形式上新兴权利可以从时间和空间来判定，实质上可以从权利的“新”的样态、主体、客体、内容和境遇等标准判定。{1}有学者提出，新兴权利是指得到一定程度的社会认可但并未制度化、法律化的社会性权利。这种社会性权利基本上是在习俗性、道德性意义上存在的，而非在法律意义上存在。{2}任喜荣教授提出应以该权利具有知识上的合法性、社会现实的合理性等社会共识基础作为评判标准。{3}还有学者从实证法意义上提出，新兴权利是指学界目前致力于研究并论证其合理性的那种尚未实定化的、新兴的事实性权利。{4}谢晖教授从权利的习惯基础和司法实践的现实出发提出，“新型权利是指在国家实在法上没有规定，但在司法实践中当事人向法院诉请要求保护，法院或以推定和裁定的方式肯定之，或尽管未予肯定，但该请求得到了社会的普遍理解、默认和接受而形成的权利”。{5}此外，还有些学者没有直接界定新兴权利的内涵，而是强调研究新兴权利应该持“发现”而非“创造”立场，发现权利的公德基础，进行利益衡量，最终目标是说服立法者或者司法者接受该项权利的存在。{6}相关理论研究成果对于判断新兴权利具有重要意义。从理论研究来看，近年来法学界对新兴权利的判断更多基于实证法立场，认为新兴权利并非法定权利，而是社会观念中已经出现并努力争取实证法承认的一种权利样态。相关研究也表明，新兴权利是一种描述性的学术话语而不是实证法上的法律概念，本文也是在学术语境下使用这一概念。

　　权利话语本身带有很强的自由色彩，人们往往基于“法不禁止即自由”的立场提出各种权利诉求。在司法实践中，新兴权利初始一般表现为人们基于各种理由而提出的观念、诉求、主张或利益，并在诉讼中将这些观念或诉求等通过权利话语表达出来。从法益保护的意义上说，如果相应的权利诉求得不到现行法律体制的认可(尤其是通过诉讼加以维护)，则无法形成能够获得法律保护的权利。但是就法律规定来说，立法对权利的规范建构常常遭遇两个障碍，一是法律无法穷尽所有权利，存在“缺口”，另一是法律语言具有模糊性，权利边界存在争议。因此法定权利的范围必然小于生活中人们所期待的权利范围，并非任何利益、诉求都能成为法定权利。当事人会提出未获得法律认可的“权利”，而对处理社会争议的司法机关来说，基于职责所在又必须对相应的权利诉求做出回应，不管是否定还是肯定最终都必须形成一种权利话语的论证结果。因此，本文认为，从司法实践的角度来说，新兴权利主要是指当事人提出的没有直接获得法律认可，但又期待司法机关加以认可的各种贴上权利标签的诉求。本文的这种实践立场也体现了姚建宗教授的观点，即“对于新兴权利的思考和研究还是要尽可能地从现实社会实践及其需求出发，尽可能避免将新兴权利研究直接等同于仅仅以道德和伦理正当性的证成为核心的而从应然性出发的单纯价值可欲性研究，而应坚持以现实性为基础结合其可欲性与可行性来进行新兴权利的研究”。{7}

　　(二)新兴权利的司法推定

　　新兴权利话语需要法律力量加以保障，当然也有不同的路径，司法推定是最具有现实效果的做法。姚建宗教授认为，新兴权利要获得法律保护，非常关键且具有决定意义的环节是对权利诉求的“法律”肯定与确认，也就是形成法律上的权利，具体有四种方式：其一是通过立法的“创制”与“设定”产生“新兴”权利；其二是通过立法的“确认”与“转化”产生“新兴”权利；其三通过“合法性”司法解释对相关法律规定的权利内涵挖掘与权利主体延展或限缩产生“新兴”权利；其四是通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定产生“新兴”权利。{1}这四种方式又可以简单划分为两条路径，一是通过立法变成制度上的法定权利；二是通过司法的权利推定获得保护。就立法来说，立法主体的理性是有限的，法律制度本身要求抽象、稳定，而社会又是快速变化的，所以立法不可能太超前。“立法超前的有限性，决定了立法上的既有权利规定只是当下的，新型权利会随着社会交往方式的发展而不断出现。”{5}立法不能完全涵盖各种权利，而社会发展又不断出现新兴权利从而向现有法律体系提出挑战，由此导致实践中司法机关不得不面对这种权利诉求扩张与立法有限之间的紧张关系并努力加以调和，新兴权利的司法推定就成为必然的并且具有强烈现实意义的权利确认路径。

　　对于权利推定的一般内涵，郭道晖教授较早就提出，“权利推定”就是以法律的明示权利或与之相关的法律原则、立法精神与宗旨为依据，推定出“默示权利”及其他应有权利的存在并确认其合法性的过程。{8}也有学者认为，法律的滞后性难以预见正处于生成和发展过程中的权利，需要通过对“新生的权利”的法律确认来保护处于发展状况中的利益；法律体系的开放性决定了立法者有时会通过法律原则、法律概念和法律义务等方式对某些权利作出概括性的规定，这就需要通过司法推定确认“默示权利”和“不证自明的权利”，为某些利益诉求的保护提供法律依据。{9}德国法学家考夫曼在论述类推时认为，法律的实现过程是从法律理念到法律规范再到法律判决的过程，“法律规范并非圆满地包含在普遍的法律原则(法律理念)中，法律判决(具体的法)并非圆满地包含在法律规范中”。{10}29法律有统一性，而个案总有特殊性，于是在权利推理之前必须进行其他思维方式(类推)，通过寻找不同事物之间抽象出来的本质依据和联结点，然后，“以一个证明为重要的观点为标准，而将不同事物相同处理”。{10}61法院在司法裁判中，面对新兴权利争议，先要寻找可以适用的某些规范依据，然后形成或肯定或否定的结论。因此，司法意义上的权利推定并不是简单依据既有法律规定直接进行三段论式的演绎推理，毋宁说，司法机关是采取某种以法律为基础但不局限于法律的类推论证方式，在努力兼顾法律规定的同时，适当兼顾其他社会规范的要求从而形成具有权利意义的裁决结果。

　　(三)新兴权利司法推定的适用情境与方法

　　通过司法推定的方式加以确认是某些新兴权利获得法律认可和相应的保障力量的重要路径，但并非任何情况下都需要进行司法推定。因此，新兴权利推定还需要在发生学意义上考虑相应的司法情境。本文认为新兴权利需要进行推定处理的一般性情境要件包括以下几个方面。

　　首先，当事人提出的权利诉求没有直接可以适用的法律依据。就我国司法裁判的基本要求，首先要“以法律为准绳”，正常情况下法官必须严格依照法律做出裁判，法官没有必要考虑进行权利推定以认可新兴权利。当法官遇到没有法律规定的情形时，才可能需要进行权利推定。制定出来的法律总是面临滞后于现实的困境，尤其是法律列举的权利无法因应社会需要时，此时对新兴权利进行推定认可在一定程度上既维持了法律的稳定，同时又合理推动了法律的发展。不过，没有法律规定只是表明可能需要进行新兴权利推定。

　　其次，当事人提出的权利诉求具有一定合理性。在具体的案件中，当事人提出的诉求有些比较明显体现了权利色彩，有些可能没有直接涉及权利的认可问题。因此，就当事人的诉求内容来说，需要权利推定的情形又可以细分为两个方面：一方面，当事人提出了带有明显或直接权利色彩的诉求；另一方面，这些诉求没有法律依据但具有生活事实上的合理性。其中值得关注的是诉求的合理性，如下文所述，当事人的诉求可能具有伦理道德性或风俗习惯性依据，这时候就可能进行权利推定，下文提到的很多案例体现了这一要求。

　　再次，当事人的权利诉求与现行法律规定、伦理道德或公序良俗没有直接的冲突。承接上一个要件，如果当事人提出的新兴权利与现行法律产生冲突，则法院就不会进行权利推定，而是可能驳回当事人的权利请求。比如在2016年湖南省同性登记结婚的案件中，一审法院认为，根据《婚姻法》及《婚姻登记条例》，结婚必须是男女双方，原告二人均为男性，其结婚登记申请不符合我国上述法律、行政法规的规定①。二审法院同样认为，“上诉人提出刑法中聚众淫乱罪的处罚对象包括同性，婚姻登记也应涵盖同性，婚姻法中的'男女平等’应当解释为男方可以平等地和男方结婚，也可以平等地和女方结婚等，其理解明显超出婚姻法相关规定中'男女’的文义范围，属于曲解法律，不予采信。上诉人认为根据宪法等关于平等和人权的要求，婚姻登记排除同性是歧视，对同性申请婚姻登记应予办理，该主张系否认法律的效力，理由不成立，不予支持”②。同样，当事人提出的权利诉求如果与公认的伦理道德、风俗习惯相冲突，则法院也可能驳回诉求，而不是考虑进行权利推定。在2010年的姓名登记案件中，原告法定代理人吕某诉称其有权为女儿取名“北雁云依”，但派出所认为取名不合法不予上户口，由此引发行政诉讼。法院判决认为，如果任由公民仅凭个人意愿喜好，随意选取姓氏甚至自创姓氏，不利于维护社会秩序和实现社会良性管控，也会造成对文化传统和伦理观念的冲击，违背社会善良风俗和一般道德要求。公民选取或创设姓氏应当符合中华传统文化和伦理观念③。本案中当事人依据公民有姓名权延伸提出了一个随意取名的“权利”，法院则根据传统习惯和伦理道德否定了这种权利性主张。

　　在需要进行新兴权利推定的情况下，法官需要寻求一定的方法来实现权利推定。本文认为，权利推定主要可以使用法律解释、利益衡量等法律方法，权利推定在一定程度上可以说是基于法律解释的构建过程，是一种关于权利的解释性论证。权利推定中对法律解释方法的应用来自法律自身语言的专业性、模糊性，法律规则具有空缺结构等原因。通过对法律解释具体方法的使用，法官从已知的制度和案件事实出发，结合其他基础性事实(伦理道德或风俗习惯等)，运用形式逻辑或辩证推理的方法对隐含的或应该予以认可的权利加以揭示或认定。当然，法律解释与权利推定还是不完全相同。比较狭义的法律解释强调以文本为基础，“法律解释的对象就是规范性法律文本，包括成文法律和其他作为法律形式的法律渊源，”{11}100所以，如同下文第一种权利推定情形所展示的内容，基于法律进行新兴权利推定基本上等同于通过法律解释(狭义)形成新兴权利，是一种权利发现过程。但是，新兴权利的推定是一种论证过程，建立在对制度与证据双重事实的准确掌握与洞察基础上，并需要经过正当程序的沟通，最终加上合适的法律说理而形成对新兴权利的确定。所以这种推定以法律文本为基础，但又不局限于法律文本，也可能依据其他非法律的社会规范。本文认为，依据其他非法律的本质性依据而推定出新兴权利不同于严格意义上法律解释出来的权利，而是一种类推思维下的权利创造，带有利益衡量特征。

　　二、新兴权利司法推定的具体表现

　　中国当代的法律体系以及司法实践模式秉承大陆法系传统，以制定法为核心，强调法官对法律的严格遵守并带有职权主义色彩，但不否认法官在具体案件中有适当自由裁量权。面对新兴权利案件，我国司法机关也经常进行推定处理。而且，从检索的相关案件裁决结果来看，司法机关基本的论证方式是探索新兴权利诉求背后的本质性依据然后得出相应结论。不管在大陆法系还是英美法系，在法律推理中对事物本质都比较重视，事物本质论是一种重要的法律思维。考夫曼认为，法律实现过程中，“'事物本质’(natur der sache)是类推(类似推论)的关键点，它不仅是立法也是法律发现之类推构成的基础”。{10}103美国新兴自然法学代表人物德沃金认为，观点的适切性要取决于内容，因此需要基本价值观和派生价值观，基本价值观是一种带有本质色彩的“真理”，能够独立存在，而权利能够从某些基本价值观中根据平等信仰、理性政治道德派生出来。{12}8关于事物本质的具体指向，德国法学家拉德布鲁赫认为是“生活关系的意义”，是“在存在中现实化的当为，在现实中显现的价值”。{10}105而且，他还认为规定人类意愿和行为的伦理上的应然法则有三种：道德、习惯及法律，分别提供了善良的、应有的和公正的行为标准。{13}1考夫曼认同事物本质是“意义”，即“理念或者说规范与事实在当中取得一致的第三者，亦即，当为与存在之间的调和者”，在意义上法律理念或者说法律规范与生活事实必须具有一致性。{10}103作为事物本质的意义又具体化为法律加以筛选“特殊生活事实”，如法理、人情、习惯、道德等，由此形成权利类推的不同事物本质。美国法学家博登海默则将为某些提供审判标准的事物之性质(natura rerum)具体分为以下四种情形：“一是它可能源于某种固定的和必然的人的自然状况；二是它可能源于某种物理性质所具有的必然的给定性；三是它可能植根于某种人类政治和社会制度的基本属性之中；四是它可能立基于人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要条件或前提认识。”{14}455

　　从我国实践来看，法院确认新兴权利时主要依据是现行法律规定(表现为法定权利与职权)、伦理道德或风俗习惯，以及人的自然本性。与实践相对应，国内有学者就曾提出：“新型的权利主张实质上是道德权利、习惯权利以及自然权利等非法定权利形态的混合体。”{15}因此，基于司法实践裁决结果和相关理论研究结论，本文将新兴权利司法推定中的本质性依据概况为四个方面：现行法律规范、伦理道德、风俗习惯和人的自然本性，下文分别从这个四个方面对新兴权利的司法推定的具体表现进行介绍。

　　(一)基于现行法律规范推定认可新兴权利

　　现行法律规范往往包含了对既有权利本质的高度概括和认可，美国学者威尔曼认为，法律权利带有权利的一般范式，而且其真实性很难被质疑。{16}16因此，依据现行法律规范进行推定是使裁决结果获得法律效力最直接也是最有力的办法。司法裁决是一种法律论证，不允许法官提出某些主张而又拒绝给出理由，法官必须提供论证的依据，而最直接的理由当然是现行法律规范。在法律论证过程中，适用法律的法官首先要做的并不是超越法律去寻求公平、正义等价值衡量，而是依法裁判。德国学者阿列克西对法律论证提出的要求是，“在法律论辩中所提出的正确性要求不同于在普遍实践论辩中提出的正确性要求。它并不要求所有主张、建议或作为判断表决的规范性命题绝对地符合理性，而只是要求它们在有效法律秩序的框架内能够被理性地加以证立”。{17}265依据现行法律规范确认权利问题使得裁决结果具有最直接的法律效力，因为法律由国家制定，具有国家强制性，依法做出的司法裁决将这一特征直接展现出来。基于现有法律规定认可某些新兴权利是法官经常使用的方法，具体又分为三种情况。

　　其一，基于法定权利推出新兴权利。这种做法是从一项已经获得法律确认的法定权利推定出隐含的权利。某些在法律上已经获得承认的权利具有本源性、母体性，可以作为其他新兴权利的衍生源头，这是一种权利发现的过程。比如在2003年的“虚拟财产第一案”中，法院判决认为，“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种，获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量”④。从权利推定来说，本案判决体现了从现有财产权规定推定认可虚拟财产权的做法。郭道晖教授认为，宪法和法律未能对权利一一列举，于是法律规定会出现空白，为法律的扩大解释形成“空白权利”留下了余地。{8}财产权利的重要意义是保护财产所具有的价值，虚拟财产(表现为虚拟装备、游戏虚拟货币等)是支付费用后形成的，也应该有价值含量。对虚拟财产权的认可，按照姚建宗教授的观点，属于客体指向的“新兴”权利，“所指称的就是在权利主体及其范围不发生变化的情况下，权利客体的范围发生了变化，这种变化大致体现为权利客体的承载物即客体物的范围的扩展或者缩减，从而形成的法律权利样态”。{1}近年来国内其他法院的一些判决也逐步认可虚拟财产权，如2016年北京海淀区人民法院在判决书中认为，被告使用充值程序，通过篡改数据的方式在不实际支付货币的情况下获得游戏虚拟货币出售，使得他人不必通过向原告(网络游戏经营公司)支付对价，而从被告处获取参与游戏的资格，客观上造成原告的经济损失。因此，被告侵犯了原告的财产权利并造成原告财产损失，应当承担侵权责任⑤。

　　其二，通过保护法律规定的利益反向推定认可某些权利。在这种情况下，相关案例展现了“从义务推定权利”的权利生成逻辑。“客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利，在于法律可以通过设立相应的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯。因此，立法者常常不是通过直接设定权利，而是通过设立义务来默示它所要保障的权利的存在。”{18}133在2016年烈士名誉被侵害的案件中，二审法院认为：“这些英雄人物及其精神，已经获得全民族的广泛认同，成为广大民众精神需求的重要组成部分，是社会公共利益的一部分，这也是不争的社会现实和历史事实。”当事人洪某发表的涉案文章：“否认狼牙山五壮士英勇抗敌的事实和舍生取义的精神，不仅对狼牙山五壮士的名誉和荣誉构成侵害，同时构成了对英雄人物的名誉、荣誉所融入的社会公共利益的侵害。”⑥在另一个相关的案件中，二审法院同样认为，洪某撰写的案涉文章，“侵害了宋学义的名誉和荣誉，侵害了社会公共利益，违反了法律规定，洪(某)的行为已经超出了法律允许的范围，不受法律保护”⑦。法院做出这种裁决的主要依据是法律所保护的社会公共利益。利益虽然不等于权利，但是法律合法保护的利益就会形成他人不得侵犯的义务，某些主体也可能相应地获得权利。1986年《民法通则》第7条要求民事活动不得损害社会公共利益，这条规定为法院从正当利益出发保障某些新兴权利提供了可能。上述两个案件中法院基于现有立法对公共利益保护规定，推定认可革命烈士荣誉和名誉形成了其他人的某些权利。

　　其三，基于政府机关的法定职责推定认可某些新兴权利。这种情况下，法院的论证逻辑是“从职责到权利”，即从法律规定的政府职责中推定出隐含的权利，比如信访权。2005年国务院制定通过《信访条例》，规定各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当“依法履行职责”，“保护信访人的合法权益”。理论研究中，学者认为基于这种立法目标和有关政府职责的规定，可以反过来形成了“由职责推定权利”结果。“从国务院及各地制订的信访条例中所体现的信访是对公权力机关明示的义务规定以及公民具有请求权，可以要求公权力机关接受信访请求并作出相应决定来看，信访无疑具有权利的性质。”{3}学界对信访作为新兴权利的认可在司法裁判中也得到体现，最高人民法院在2016年的一份行政裁决书中就指出公民拥有信访权利，“故洪某向长沙市人力资源和社会保障局提出履职申请，属于其行使信访权利的行为……”⑧按照现代民主、法治的基本旨趣和权力内在逻辑，对于以政府及其官员为核心的行使国家公共权力的主体，立法强调“职权统一”，这些主体的职责是保障普通国民或者其他一般社会主体的合法权利、自由和利益，那么，公权力主体的职权就推论隐含着普通国民或者一般社会主体所享有某种合法权利、自由和利益。

　　(二)基于道德伦理推定认可新兴权利

　　依据伦理道德推定认可新兴权利是司法实践中经常遇到的问题，也涉及法理学中法律与道德关系的复杂难题。自然法学比较认可道德规范作为司法裁判的依据，柔和一点的新分析实证法学在某种程度上也承认道德理由和法律理论的作用，但是也有分析实证主义者认为道德仅是法官衡量判决结果的要素，不能直接作为依据，否则法律推理的基础就会出现变异。尽管道德如何发生作用还存在争议，但司法实践中依据伦理道德进行权利推定时有发生。在2001年的悼念权案件中，法院认为：“按照我国传统的道德伦理和习惯，原告作为死者的子女确有权对死者进行悼念和哀思。但鉴于我国目前的法律对于该项权利的相对义务人未做规定，因此，被告的不作为不具有违法性。故在被告对其父尽了主要赡养义务且与原告多年互不联系的情况下，原告以丧失悼念权为由，起诉要求被告独自承担未尽通知义务的责任，没有法律依据，同时也不符合民事法律中的公平原则。”⑨本案中北京宣武区人民法院确认了子女有悼念权，但基于当时的法律规定，没有判决被告进行精神损害赔偿。此案中法院确认权利的逻辑是根据传统伦理道德形成的道义责任反过来认可公民的伦理性悼念权。这里传统的伦理道德即指中国传统的“孝道”，子女应该对父母尽孝，父母去世后也有权表达哀思。

　　(三)基于风俗习惯推定认可新兴权利

　　有学者认为习惯权利指那些经过长期的、广泛的社会实践所形成的、并得到社会公认与普遍遵守的习惯规则所确认的社会自发性的权利，其显著特征是历时性、民众广泛参与的普遍性、自发性与社会认同性。{19}在成文法日渐完备的背景下，一方面习惯权利的数量看起来正逐渐减少，但少量现存的习惯权利仍然拥有顽强的生命力，比如基于给付彩礼形成的彩礼返还请求权、祭奠权等；另一方面，随着社会发展，新的习惯权利也不断出现，比如美国法院遇到的数字遗产继承权问题。这里重点介绍中国的一些习惯权利。

　　依据风俗习惯推定认可新兴权利具有合理性，习惯确实构成了某些权利的基础。英国学者米尔恩认为风俗习惯对于权利的形成具有构成性作用。“习俗之成为权利来源，在于它是一种制度。它的构成性规则赋予共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务，同时授予每个人以相应的使习俗得以遵从的权利。”{20}141-142谢晖教授认为，如同习惯是法律的前身一样，习惯权利也是法律权利的前身，从权利叙事视角出发，可以借权利的包容性把习惯权利纳入人权体系。{21}在现实生活中，确实有一些风俗习惯是新兴权利的基础，比如在请求返还彩礼的问题上，最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释其实是认可了基于习惯形成的彩礼返还请求权。我国传统的婚姻习惯中一直存在给付彩礼的现象，当然也就有了非常多请求返还彩礼的案例，法院在裁判文书中也经常使用“彩礼返还请求权”这样的权利话语。这里略举两例作为代表。在2014年辽宁省朝阳市中级人民法院的一个判决中，法院认为，“彩礼是一方为与另一方在将来能缔结婚姻关系而为的赠与，彩礼返还请求权的基础在于最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十条规定的三种情形……”⑩在甘肃省武威市中级人民法院的一个判决中，法院同样认为，“因未共同生活或婚前给付致生活困难的彩礼返还请求权是以双方离婚为条件的……”(11)最高人民法院的司法解释虽然没有明确认可当事人有给付彩礼的义务，但却默认了习惯中给付彩礼的习俗，也认可了某些情形下请求返还彩礼的权利，很多法院也在裁决中将这种权利表达了出来。基于风俗习惯认可新兴权利的另一个裁判案例是2017年南京发生的关于祭奠权、吊唁权案件。本案中被告在没有通知死者父母的情况下即同意将尸体火化，并办理殡葬事宜，死者父母认为自己祭奠权没有得到保障，法院认为，“近亲属对于逝去亲人的祭奠、吊唁符合善良风俗，属于应当受到法律保护的人格利益。祭奠权和吊唁权是民事主体基于亲属关系产生的对死者进行祭奠和吊唁的权利，属于一般人格权”(12)。法院根据善良风俗认可了祭奠权、吊唁权，并将其归入一般人格权范畴，但与2001年北京悼念权的案件裁决结果不同的是，由于《侵权责任法》出台，本案中法院判决被告要支付精神损害抚慰金。

　　(四)基于人类某些自然本性推定认可新兴权利

　　以自然本性提出新兴权利是一种以自然事实为基础的要求，这种权利要求虽然不同于自然法思想家的自然权利理论，但具有相似性，都是个人依据自然法则和人性得来的权利。美国新自然法学代表人物德沃金认为，人可以享有法律之外的权利，甚至在疑难案件中，没有明确的决定或实践可以遵循时，个人对于具体的审判决定仍可能享有权利。{12}7自然本性体现了人类正常的、自然的需求，因此也常常被当作提出一些新兴权利的依据。从司法实践的效果来说，基于自然本性推定确认新兴权利具有强烈的合理性，有助于法院裁决结果展现人性化色彩，比如已婚者变性的权利以及变性人的婚姻权等。就已婚者的变性权利来说，在我国司法实践中，相关判决就认为离婚不是作为变性手术的前提条件。在2005年南京法院判决的案件中，原告高某与被告某医院签订协议书，约定由医院免费为他做变性手术，但医院最后以原告未提供离婚证明为由拒绝手术。一审法院判决认为，“原告明知做变性手术是需要提供离婚证明的，但是目前并未提供其与妻子离婚的合法手续……”而且认为，高某于婚姻关系存续期间变性势必造成夫妻同为女性的状况，有违我国《婚姻法》规定，于是判决驳回原告诉讼请求。在二审中，原告向南京中级法院提交了2002年民政部门给湖南省民政厅的《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》，力证法律和政策都没有禁止已婚人员进行变性手术(13)。二审法院审理后认为，双方签订的《协议书》有效，双方并未约定高某要提供离婚证明，一审法院认定变性会影响配偶权的理解不妥。最终二审法院认定高某上诉理由成立，判决撤销一审法院判决，医院承担违约责任(14)。本案中，一审法院基于现有法律规定推定认为变性会影响配偶权，从而否定了已婚者变性的权利，而二审法院则认可了已婚者变性的权利。

　　通过对中国裁判文书网等网站的检索，并没有检索到变性人结婚受到阻碍产生的案件。前述2002年的民政部答复认为，夫妻一方变性后，原办理结婚登记手续时符合结婚的实质要件和形式要件，结婚登记合法有效，当事人要求登记机关撤销婚姻关系的请求不应支持。登记机关可以参照协议离婚处理，或由当事人通过诉讼解除婚姻关系。从民政部门的答复可以看出，变性并非必然以离婚为条件，而是可以变性后再解除婚姻关系，而婚姻解除后当事人自然又获得了结婚的权利。从立法来看，我国《婚姻法》对变性人结婚也没有设置任何限制，变性人只要符合结婚条件都可以登记结婚。有学者对此的评价是“无声无息的变迁”，没有变性人组织的法律倡导，没有立法机构的辩论、听证，也没有司法机关对里程碑案件的审理，变性人婚姻问题就解决了。{22}

　　三、新兴权利司法推定中的困境

　　在现代法律运行的环节中，司法被赋予了终局性地位，独立行使的司法权和有效的司法运作机制能权威地调整和调和各种冲突的权利诉求。无救济则无权利，司法机关的权利推定对于新兴的权利获得法律认可具有重要意义，至少对于当事人来说，这样的认可能使自己提出的“权利”得到法律保障。但是，司法机关的定位毕竟是适用法律，如果司法机关过多推定认可“权利”，则难免有“僭越”立法并纵容权利话语泛滥的嫌疑；反之，如果司法机关一味否定新兴权利，则会显得过于保守。因此，司法机关在新兴权利推定中遇到的一些困境或矛盾值得理论研究者认真对待。

　　(一)司法机关面临纵容权利话语泛滥或过分因循保守的两难

　　法定权利是对既有获得社会共识的各种权利的高度概括，但立法权利的涵摄(subsumtion)范围总是有限的，新兴权利的提出又带有很强主观性甚至随意性，于是就对司法机关及具体的办案法官造成压力。一方面，法官如果随意认可新兴权利，表面上虽符合了社会不断产生新兴权利的时代趋势，但也会出现纵容权利泛化的现象。有学者将民事诉讼中不断出现“创造”出权利名词的现象称为权利泛化，“指的是对法定权利的泛化，泛化者将一些法定权利以外的得受法律保护的正当利益，未经法定程序，扩大、推广到法定权利形态，以法定权利的救济方式来寻求救济的现象”。{23}有学者因此就认为应警惕权利泛化，因为会“动摇法学、法哲学的理论根基”，致使“对权利概念中某些稳固结构的怀疑，最终难免取消了权利的独立性，使其依附于诸如利益、意识形态等外在因素”。{24}从我国的司法实践来看，在缺乏法定依据的情况下，法院有时不得不以于法无据否定某些新兴的权利诉求。在2001年引起关注的“亲吻权”案件中，法院认为，“纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据”(15)。又比如安乐死问题，2015年山东武城县人民法院在判决书中认为，“我国普遍伦理、社会舆论与立法实践，尚不认可安乐死行为的合法性。故被告人行为仍应以故意杀人罪追究责任”(16)。这些类似的案件中，法院都是以缺乏法律依据否定了安乐死的合法性，也否定了这种权利的存在。在前述2016年的同性恋婚姻的案件中，法院同样以没有法律依据为由否定同性恋者的结婚权利。法官基于没有法律依据否定一些新兴权利，在一定程度上符合司法中立、保守的要求，可以避免纵容权利泛化的指责。

　　另一方面，法官如果都以没有现行法律依据而否定某些新兴的权利诉求，却又显得过于保守，不符合“权利时代”社会发展的需要。首先，盲目否定新兴权利可能扼杀社会对权利的追求。权利的本质特性带有自由色彩，公众一般坚持“法律不禁止即自由”的权利推定原则。新兴权利的提出是社会发展带来社会利益关系多元化的必然结果，反映了公民权利意识的觉醒和加强，如果法院总是以法无明文规定加以否定，则不利于推定社会发展。比如在2003年的虚拟财产案件中，虚拟装备的出现是网络时代的一种客观现象，法院应该适当顺应这种社会潮流，后来的司法实践以及2017年《民法总则》的相关规定也证明了保护虚拟财产的必要性。其次，否定新兴权利可能导致裁决结果的合理性受到质疑。新兴权利往往基于人类的自然本性、主流道德观念、风俗习惯而产生，直接否定新兴权利可能被认为不合理。比如同性恋者的婚姻合法性问题，在理论中就引起了很多争议，不少人就支持同性恋可以结婚。

　　(二)新兴权利案件中裁判依据清晰与模糊之间的困境

　　法官裁决案件的基本要求是“以事实为根据，以法律为准绳”，案件事实需要查明，而所依据的法律规范同样要准确、清晰。我国《刑事诉讼法》第2条规定刑事诉讼法的任务包括“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律……”《民事诉讼法》同样在第二条规定，民事诉讼法的任务包括“保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律……”“正确”应用或适用法律，隐含的前提要求是所依据的法律要清晰，依据模糊的法律规定难以保证裁判结果的正确性。但是在新兴权利司法推定的实践中，这种正确带来的清晰性要求经常无法保障，不管是现行法律规范，还是伦理道德或风俗习惯，作为权利推定的依据经常是模糊的、容易引起质疑的。

　　其一，在法官基于现行法律规定推定新兴权利时，由于缺乏直接的法律规则，有时不得不依据法律原则，而法律原则存在很强的模糊性，容易导致认知上的争议。在涉及新兴权利的案件中，权利诉求既然是“新兴”的，往往也意味着没有确定的法律规则，而法官又不得不做出裁决，此时法官面临着依法办案与灵活处理之间的两难压力。如同葛洪义教授所言，法官必然会寻求一种替代物填补规则的空白，又不能让这种替代物代替法律而导致法律怀疑主义的结果，于是法官不得不寻求法律原则作为依据。但是法律原则存在极大的模糊性，没有相应的权利义务，法律上的约束力薄弱。{25}法律原则很多内容与道德观念相类似，法官应用法律原则处理新兴权利，可能会出现用道德代替法律的结果。比如在2016年有关烈士名誉的案件中，虽然法院依据《民法通则》保护“公共利益”的规定，但是很明显，“公共利益”是个很模糊的概念，本案其实具有强烈的意识形态色彩。即使是依据看起来清晰的现行权利规定、职责规定，但经过延伸之后形成的结论仍然会被质疑是否符合演绎逻辑的要求。

　　其二，依据伦理道德、风俗习惯推定新兴权利，同样存在论证依据的模糊性问题。伦理道德或风俗习惯一般来自生活实践中长期形成的观念和习惯，对具体行为的内容要求往往比较模糊，而且侧重于义务性要求，以义务为本位。但是，社会习惯形成义务要求却并没有同时赋予主体相应的权利，如何按照法律的逻辑进行权利义务对等性的处理就比较困难。美国学者弗兰克纳指出，“一般说来，权利和责任是相关的，如果X对Y有一种权利，那么Y对X就有一种责任。但我们已经看到，反过来却不一定正确。Y应对X仁慈，而很难讲X有要求这一点的权利”。{26}123在前述2001年悼念权案件中，法官虽然认可悼念权，但为什么否定具体的法律责任，主要原因在于无法按照法律逻辑给出相应的义务要求。依据伦理道德或风俗习惯确认新兴权利时不可避免地走向阿列克西所说的直觉主义或情感主义，但是，“鉴于不同的人所体验到的直白的证明不同这个事实，直觉主义不可能为正确的和不正确的、真实的和不真实的直白证明提供任何标准”。{17}47还比如在有关“贞操权”的许多案件中，法官主要借助于传统文化形成的群体性认识来理解“贞操权”。在2014年北京的一个案件中，二审法院认为，“贞操权是指公民保持其性纯洁良好品行，享有所体现的人格利益的人格权”(17)。这种关于贞操权是“性纯洁良好品行”的理解带有强烈的传统文化色彩。虽然学界很多学者从民法角度论证了贞操权，但争议比较大。{27}否定者认为，“贞操权”没有独立存在的必要，因为未经同意或瑕疵同意而发生性关系应由身体权规范去调整。{28}在现代社会，随着观念转变，贞操直接作为权利已经不再出现于法律之中，取而代之的是生命健康权、身体权、性的自主权等。悼念权或祭奠权的案件也存在同样争议，虽然有学者认为，“祭奠今天表面上看来是一种风俗习惯，其背后的文化支撑，乃是中华数千年绵延不绝的礼法传统、恪守孝道的家族伦理”。{29}但是，有祭奠的传统不等于一定就会形成祭奠或悼念的权利。相关的例证是，中国人过春节或其他喜庆活动中有燃放烟花爆竹的传统，但很多大城市还是出台地方立法禁止燃放烟花爆竹，也鲜有人提出这样的权利诉求。伦理道德或风俗习惯的模糊带来了论证困境，有时无法按照权利话语作为严格的裁决论证理由。

　　(三)司法机关功能定位带来的法律适用与法律续造之间的矛盾

　　在现代法治格局中，立法、司法与执法被赋予了国家的不同机构，司法机关的功能定位和根本职责是适用法律。虽然在理论研究中，国内外很多人都认可立法并不是完全无可挑剔或没有漏洞，因此需要法官在法律适用中加以补充或续造。如凯尔森所说，“制定法或习惯法，可谓是半成品，它们只有通过司法判决及其执行才趋于结束。法律由此不断地新创造着自己的这一过程，从一般与抽象走向个别与具体。它是一个不断增加个别化和具体化的过程”。{30}152立法从本质上看是一项有待续造的过程。这种看法从诠释学的意义上可以成立，但在中国的司法实践中，尤其是基层法院，法官们很少愿意被扣上法律续造的帽子，这也可以解释为什么在很多从理论研究来看涉及新兴权利的案件中，法官尽量避免使用权利话语进行裁判。比如在前述2005年关于变性的案件中，二审法院对于高某基于合同享有的权利无法实现导致损失判决医院承担赔偿损失的违约责任。法院强调的是合同的内容，而不是变性的权利。法院虽然不愿意续造法律，但是面对涉及新兴权利的案件，审判的法官还是会进行法律方法论意义上的解释，形成扩张或限缩性的结论，同时会考虑双方的利益关系、案情的社会影响等，最后作出裁判文书。虽然我国法院的裁判文书对后续案件没有直接约束力，但就个案来说，法院的判决就是在续造甚至创制法律，同时也是发现或创制权利的过程。在中国的成文法体制下，法官续造法律、创造权利并不符合当前我国法官(尤其是地方各级法院的法官)的职责范围。法官一般认为，依法裁决体现了法官的基本职业伦理，涉及法律内容续造的工作应更多留给立法机关(或最高司法机关)，否则法官会被指责超越了法律规定的权限。从实践来看，地方各级法院的法官面对新兴权利难题时，如果实在需要依据，可能将此问题推给最高人民法院以寻求最高司法机关的解释，或者为了避免争议干脆以没有法律依据否定相关诉求，而这样的做法又可能遭遇过于保守的指责。

　　(四)新兴权利论证可成立性与实践保障缺乏可行性之间的困境

　　在司法实践中，当事人提出的一些新兴权利看起来很合理，尤其是依据自然本性推定的某些新兴权利，在逻辑上甚至可以论证成立，但在缺乏明确法律规定加以配套支持的情况下，如何保障某些新兴权利的实现非常困难，法院有时不得不忽略这个问题。这个问题集中体现了前文提出了法定权利涵盖有限性与新兴权利扩张性之间矛盾，因为法律规定某些权利必须要考虑权利的可行性基础，而当事人提出新兴权利则可能不会有如此深远的思考。以生育权为例，虽然我国法律承认生育权，但法院面对死刑犯的配偶要求行使生育权时该如何处理却是一个困难问题。在2001年浙江舟山的案件中，罗某因琐事杀人被判处死刑，罗某妻子郑某向一审法院提出人工授精请求，一审法院以没有相关法律规定和实施条件为由加以拒绝。二审中法院为慎重起见召开了审判委员会进行讨论，还是认为法律对此类问题没有规定，这种请求不属于法院的受案范围，而且如果满足郑某的要求会带来一系列不利后果。二审法院最终决定对郑某的要求不置可否，以沉默的方式加以拒绝(18)。本案中，生育是人的自然本性要求，在逻辑上似乎无法否定死刑犯的生育权，但死刑犯是否可以真正享有生育权却存在法律空白，法院没有否定但也没有保障这种基于人的自然本性而提出的新兴权利。

　　四、新兴权利司法推定的限度

　　新兴权利话题容易导致法律与道德、伦理、习俗或自然本性的冲突或混同而引起关注，如何在司法实践中合理协调新兴权利不断扩张的趋势与权利的事物本质性限定之间的矛盾，成为司法机关进行权利确认时必须面对的难题。一方面，很多人认可新兴权利的兴起是时代发展的必然。如果法院对新兴权利诉求都以“法无明文规定”加以拒绝，或许能体现法官对法律的忠诚与恪守，但“偷懒”“怠惰”“搭便车”等机会主义因素也是不容忽视的。{31}另一方面，随意确认新兴权利也不合适，有很多学者已经提出要警惕新兴权利所导致的权利泛化等问题。本文认为，法律稳定性、抽象性、普遍性决定了个案权利诉求与一般性规则之间的矛盾总是存在的，司法机关既要保护合理的权利诉求，又必须谨慎推定认可符合社会发展趋势的新兴权利。

　　(一)法律规范应该作为首要的强势理由来对待

　　司法裁决的论证不同于生活实践的逻辑推论，更多只能是一种教义性的结论，法律规范是首要的强势理由。德国学者波普尔和阿尔博特都曾分析过论证中的“明希豪森”困境，即论证将出现三种结局：无穷递推(无限倒推)导致无法确立任何论证的根基；在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证；在某个选择的点上(宗教信条、意识心态或其他“教义”)终止论证过程。{17}1-2对于法官来说，选择法律作为一种类似“教义”的依据从而终止新兴权利的无限论证是一种现实的必然，法官的职责是适用法律，没有必要也不可能在个案中无限倒推去讨论立法的合理与否。虽然立法的局限性导致现实中存在“漏列权利”现象，但面对司法实践中新兴权利问题，如同拉兹在论述论证理由的强弱时指出，法律体系仍是全面的、至高无上的、开放的和重要的，前三个特征使得法律体系对于社会来说是最重要的。“法律提供了社会生活得以发生的普遍架构。它是一个指导行为、解决纠纷的体系，并且主张具有干预任何种类的活动最高权威。”{32}174在现代成文法的体系下，既有法律中有关权利的规范是首要的事物本质依据。因此现行法律规定是新兴权利司法推定中的强势理由，甚至排他性理由，比如涉及虚拟财产、信访权等案件。现行法律规定如果能够直接涵摄并推定确认新兴权利，法官就没有必要跳出法律去寻找其他事物本质作为裁决依据。

　　(二)权利推定要考虑一些权利应有的特性

　　在没有法律直接规定的情况下，司法机关依据伦理道德、风俗习惯或自然本性而推定认可新兴权利时，必须考虑权利的一些根本特性。首先，权利话语必须具有一定的正当性和价值共识。权利本身具有强烈的价值属性，这是正当性的来源。“人类毕竟有一定程度的价值共识，”{33}257即形成了广为接受的普遍价值。新设的权利要对个人有益，不应该破坏社会公共利益，甚至还应该是对社会整体有益的。“这(权利)不仅对个人是有益的，并且也是减少社会冲突、鼓励社会合作的有效方式。权利也表明了一种道德的确定性，给予人以安慰和启发。”{34}4当然证明了某种新兴的权利诉求是正当的，还不足以表明这种新兴权利最终能够形成法律上的权利，还需要社会共识等基础。比如在救助别人方面，可以认为处于困难中的人获得救助具有正当性，但不能因此认为其他人就一定应当施以救助行为以及处于困难中的人因此拥有被救助的权利。所以有学者提出权利产生的条件包括两个方面，一是人类所承认和尊重的价值；二是人类社会通过制度调整行为进行保护的可能性。{35}其次，新兴权利具有保障的可行性。新兴权利诉求获得承认和尊重表明权利既需要社会共识基础，也要符合现实资源保障的可行性，否则法院即使认可了新兴权利也可能无法具体保障，在2001年死刑犯生育权的案件中已经遇到了这种困境。再次，权利还应该具有无害性，“一种行为被称为权利，并不是因为它能够给权利人带来利益，而是因为这种行为不会给社会、给他人造成损害”。{36}330-331最后，依据道德等规范推定权利还要考虑新兴权利与现行规则体系的兼容性，“一个道德权利有确定的范围和内容，其真实性的前提是某种世俗规则体系能够赋予具有同样的规范和内容的权利，并在实际环境中得到强有力的支持”。{37}135以上这些要求虽然并非绝对全面，但可以努力将法律需要确认和保护的权利限定在合理范围内，避免权利话语被彻底消费化、功利化乃至虚化。

　　(三)新兴权利推定中司法机关应坚持克制的司法能动立场

　　当法官无法将案件事实涵摄于制定法规则之下并获得合法裁判时，裁判结果的正当性就需要充分发挥法官的能动性。司法能动要求法官积极回应社会的需求，关注个案实质正义，必要时通过司法权威维护或否定某些新兴权利，对新兴权利的司法推定具有一定的“司法能动”(Judicial activism)色彩。当然，在没有法定权利规则作为基础的情况下，司法机关“能动”地确认新兴权利还是会面临着拉伦茨提出的疑虑：法官是如何在法律之外获得“正当”的依据。拉伦茨认为这需要进行“法律之外”(超越法律的规整)的续造，但这种续造仍必须在“法秩序之内”(其必须坚守由整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限)。[38]287司法实践中，法定权利肯定是进行新兴权利推定的基础，基于涵摄需要，需要考虑法定权利的“意思中心”和“开放结构”，但绝对不能离开权利的“意思中心”或“事物本质”而过于开放。比如，针对环境污染、城市生活噪声等带来的伤害，可以推定认可人应该享有环境权，但不能因为保护环境而认为动物因此也拥有权利，因为这已经超出了权利主体所能够“涵摄”的范围。因此，在没有法定权利作为依据的情况下，以伦理道德等作为推定依据时，司法机关应该持一种克制的有限推定，坚持事物本质思维，基于可行的、合理的依据得出有关新兴权利的结论。

　　新兴权利在转型社会背景下还将不断出现并引发关注，司法机关在裁决中如何处理新兴权利值得深入思考。新兴权利的司法推定既要努力坚持“以法律为准绳”，又不应仅局限于法律的规定，新兴权利的特质要求司法机关有时必须超越法律，从其他社会规范寻求裁决的依据。司法机关对新兴权利的适当推定有利于法治社会建设与权利时代对权利保障的需求，但又不可纵容权利泛化现象。合理地鼓励、认可新兴权利有利于推动社会发展，在缺乏实证法依据需要法官能动续造法律时，法官也要慎重进行权利推定。

【作者简介】
王方玉(1979- )，男，江苏泗洪人，华侨大学法学院副教授，法学博士，华侨大学地方法治研究中心研究员。

【注释】

　　①参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2016)湘0102行初3号行政判决书。

　　②参见湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01行终452号行政判决书。

　　③参见山东省济南市历下区人民法院(2010)历行初字第4号行政判决书。

　　④参见北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第17848号民事判决书。

　　⑤参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初22612号民事判决书。

　　⑥参见北京市第二中级人民法院(2016)京02民终6271号民事判决书。

　　⑦参见北京市第二中级人民法院(2016)京02民终6272号民事判决书

　　⑧参见中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法行申3285号行政裁定书。

　　⑨参见北京市宣武区人民法院(2001)宣民初字第3520号民事判决书。

　　⑩参见辽宁省朝阳市中级人民法院(2014)朝民二终字第00754号民事判决书。

　　[11]参见甘肃省武威市中级人民法院(2015)武中民终字第399号民事判决书。

　　[12]参见江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终5973号民事判决书。

　　[13]参见民政部办公厅《关于婚姻当事人一方变性后如何解除婚姻关系问题的答复》(民办函(2002)127号)。

　　[14]参见江苏省南京市中级人民法院(2004)宁民一终字第01011号民事判决书。

　　[15]参见四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。

　　[16]参见山东省武城县人民法院(2015)武刑初字第10号刑事判决书。

　　[17]参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第04847号民事判决书。

　　[18]案件资料来源：《人工受精怀上死刑罪人的孩子，荒唐乎？合法乎？》，参见《深圳商报》2001年12月7日。

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