股权激励系列——拟上市公司股权激励
继《股权激励系列——上市公司股权激励》、《股权激励系列——国有上市公司股权激励》，我们继续推出拟上市公司（以下简称IPO企业）股权激励情况分析。
本文首先总结IPO企业股权激励及员工持股计划最新的规则要求情况，并结合最新的案例进行分析，接着以股权激励实施方式和持有形式为切入点，对不同的实施方式、持有形式优缺点进行论证，并基于股份支付处理时的关注要点，分析拟上市公司股份支付处理时对公允价格和等待期等内容的论证案例，以全面总结IPO企业进行股权激励时应考虑的要素。
一、IPO企业股权激励相关规则要求
1.
规则变化情况
针对上市公司股权激励，正如系列第一篇文章对相关法律法规的梳理，证监会、国务院国资委等有关部门已出台了多项规则文件予以严格规范，但关于非上市公司股权激励，目前并无专门法律法规规定。
以前：执行完毕或终止再上市
在科创板试点注册制和创业板注册制改革之前，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，发行人需股权清晰，且控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。由于股权激励事项大部分都存在可行权条件，涉及服务期限条件和业绩条件等，股权归属存在不确定性，故审核中一般要求上市前制定的股权激励计划必须执行完毕才能上市，或者终止该计划后再上市。
现在：未执行完毕也可上市
①科创板及创业板首发办法的规定
随着科创板的开板及创业板注册制改革的推出，在注册制理念影响下，不论是传统审核制还是注册制，发行上市过程中对拟上市公司的股权激励均更为宽容、开放。《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》和《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》要求发行人控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近2年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。即不再有发行人股权清晰的描述，仅对控股股东、实际控制人所持股份提出要求。
②首发问题解答及审核问答的规定
众所周知，对上市公司而言股权激励的标的可以是限制性股票，也可以是股权期权等。对非上市公司而言，股权激励一般包括员工持股计划、股票期权、限制性股票（权）等形式，《科创板股票发行上市审核问答》（上证发〔2019〕29号）对发行人首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划，提出期权激励应符合的要求、信息披露的要求和中介机构核查的要求。2020年6月10日，证监会发布修订后的《首发业务若干问题解答（2020）》，新增期权激励计划内容，对期权激励采取与科创板一致的口径。同月，创业板改革并试点注册制规则文件打包发布，其中《创业板股票首次公开发行上市审核问答》（深证上〔2020〕510号）针对期权激励，亦保持与科创板一致的口径。至此，所有板块的IPO企业，在满足一定条件的情况下，均可以带着未执行完毕的期权激励计划申请首发上市。
实务案例
经见微数据检索，最近披露或上市的青云科技（科创板在审企业）、博众精工（科创板在审企业）、芯原股份（688521）、仁会生物（科创板在审企业）、君实生物（688180）等众多公司均存在发行上市前制定、并准备在发行上市后实施的期权激励计划。
2.
最新规则要求
根据《首发业务若干问题解答（2020）》、《科创板股票发行上市审核问答》、《创业板股票首次公开发行上市审核问答》三项业务规则的规定，发行人存在首发申报前制定的期权激励计划，并准备在上市后实施的，需满足以下要求：
（1）激励对象应当符合相关上市板块的规定；
（2）激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；
（3）期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值；
（4）发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；
（5）在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计；
（6）在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；
（7）激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。
3.
拟上市公司期权激励计划的特殊性
由上文可知，IPO企业期权激励计划的行权价格、股票数量和减持规则与上市公司均存在差异，对比总结如下：
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项目 |
IPO企业期权激励计划 |
上市公司期权激励计划 |
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行权价格 |
期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值。 |
行权价格不得低于股票票面金额，且原则上不得低于下列价格较高者：①股权激励计划草案公布前1个交易日的公司股票交易均价；②股权激励计划草案公布前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。 |
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股票数量 |
全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益。 |
全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，其中科创板和创业板不超过20%，且均可以设置预留权益。 |
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减持规则 |
激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。 |
仅要求分期行权，未规定特殊的锁定期。 |
二、IPO企业员工持股计划相关规则要求
1.
规则变化情况
员工持股计划规则变化主要体现在可设立资产管理计划作为员工持股载体、员工持股计划可按1名股东计算人数。
可设立资产管理计划作为员工持股载体
规则总结
2019年3月上交所发布的《科创板股票发行上市审核问答》规定，发行人实施员工持股计划，可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股。资产管理计划可作为员工持股平台的突破，可以优化并减少员工持股的成本，为员工持股架构搭建增加了更多的可能性。
2020年6月10日，证监会发布修订后的《首发业务若干问题解答（2020）》，对科创板的经验进行了推广适用，规定公司实施员工持股计划，可以通过资产管理计划持股平台间接持股；2020年6月12日，深交所发布《创业板股票首次公开发行上市审核问答》，关于资产管理计划形式的员工持股平台的适用与证监会保持一致。自此，资产管理计划可以作为员工持股计划的实施方式的适用于各板块。
实务案例
由于资产管理计划的特殊性，其作为“三类股东”在核查上有着严格的要求，目前上市前以其作为员工持股计划载体的案例较少，笔者通过见微数据检索发现，凌志软件（688588）、中控技术（科创板在审企业）、成大生物（科创板在审企业）三家公司均存在通过设立资产管理计划的方式实施员工持股计划，发行人及保荐机构主要论证思路为：“设立的员工持股计划均通过有资质的管理机构设立资产管理计划，且已经在基金业协会履行备案程序，资管计划的设立合法，已纳入国家金融监管部门有效监管，符合相关规定，具备股东资格”。
2019年3月颁布的《上海证券交易所科创板股票发行与承销实施办法》第十九条规定：“发行人的高级管理人员与核心员工可以设立专项资产管理计划参与发行战略配售”。所以，科创板已上市的企业中，存在设置资产管理计划形式的员工持股平台的企业，大多系在上市委审核通过后，由高级管理人员及核心员工设立专项资产管理计划参与发行战略配售。例如最近发行上市的中信博（688408）、圣湘生物（688289）、福昕软件（688095）、苑东生物（688513）等。
员工持股计划可按1名股东计算人数
规则总结
在注册制试点改革和新证券法实施之前，根据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（证监会公告〔2013〕54号），股份公司股权结构中存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。
2019年3月上交所发布的《科创板股票发行上市审核问答》规定，员工持股计划符合要求的（按“闭环原则”运行或已在基金业协会备案），在计算公司股东人数时，按一名股东计算；不符合要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算持股计划的权益持有人数。该政策自2019年3月3日出台以来，不少科创板申报企业所适用，并成为部分员工持股人数超过200人企业论证不构成200人公司的重要依据。
2020年3月1日，新《证券法》开始实施，其第九条突破200人的公开发行人数限制，明确在计算特定对象人数时，实施员工持股计划的员工人数不穿透计算。
随后，2020年6月，证监会发布的《首发业务若干问题解答（2020）》、深交所发布《创业板股票首次公开发行上市审核问答》，均对员工持股计划计算股东人数的原则进行明确并保持一致：以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，按一名股东计算人数；参与时为公司员工，离职后仍持有权益的人员，可不视为外部人员；新《证券法》施行之前设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照一名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。至此，IPO企业实施员工持股的总人数限制几乎不复存在。
实务案例
由于科创板的相关规则目前尚未修改与其他版块一致，仍保留着“闭环原则”等要求，申报企业仍然采取该口径对股东人数进行核查。经见微数据检索，科创板最近披露或上市的盛诺基（科创板在审企业）、青云科技（科创板在审企业）、亚辉龙（科创板在审企业）、芯海科技（科创板在审企业）、芯原股份（688521）、凯赛生物（688065）等，均利用闭环原则对员工人数不超200人进行论证：“发行人在申报前实施员工持股计划、员工持股计划或者部分员工持股计划遵循“闭环原则”的，在计算股东人数时，按1名股东计算。”
随着证券法的修订及主板、创业板、中小板首发审核规则的完善，最新申报的企业直接将员工持股平台认定为1股东，例如汇创达（创业板在审企业）、徐辉设计（创业板在审企业）等发行人在招股书中提到员工持股平台无需进行穿透，从而论证人数股东未超过200人。
2.
最新规则要求
根据《首发业务若干问题解答（2020）》、《科创板股票发行上市审核问答》、《创业板股票首次公开发行上市审核问答》三项业务规则的规定，发行人首发申报前实施员工持股计划应符合以下要求（除科创板外，其他板块明确原则上应当全部由公司员工构成）：
（1）发行人实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。
（2）参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。
员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。按照国家有关法律法规，员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。
（3）发行人实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制。
参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。
三、IPO企业股权激励方式
实践操作中，IPO企业股权激励方式包括直接持股和间接持股两种方式，直接持股是指公司在实施股权激励时，直接授予员工以公司的股权，员工直接登记为公司股东，享有股东权利；间接持股是指公司在实施股权激励时，不直接授予公司的股权，而是设立激励平台（公司或合伙企业等），授予激励平台以公司股权，员工通过激励平台间接享有公司的权益。
实务中最流行的是设立有限合伙企业作为股权激励平台，有限合伙企业以增资或受让股权方式对IPO企业持股，被激励对象作为有限合伙企业的合伙人，间接持有公司股权。为什么选择间接持股而非直接持股？为什么选择有限合伙企业而非有限责任公司？且看下文分析。
1.
直接持股与间接持股
特征分析
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项目 |
直接持股 |
间接持股 |
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股权稳定性 |
激励计划分次实施的或上市锁定期满后转让的，将会导致IPO企业股权频繁发生变动。 |
股权激励导致的股权变动均反映在持股平台层面，不影响IPO企业股权的稳定性。 |
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股权转让灵活性 |
上市一年内，直接持股的股东不能进行股权转让。 |
持股平台层面可按照相关协议规定正常进行股权转让。 |
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激励效果 |
上市锁定期满后，员工对于处置自己持有的上市公司股权具有高度自主性，不利于留住人才。 |
持股平台如为合伙企业，合伙人需根据合伙协议的规定进行股权转让；如为有限责任公司，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。 |
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公司治理 |
直接持股员工均可以直接参与公司治理，享受股东知情权、表决权等。 |
由持股平台通过股东表决权影响公司决策、参与公司治理，避免过多自然人股东直接参与公司决策管理。 |
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上市后锁定期 |
至少一年，董监高另行做出承诺。 |
持股平台至少一年，如为实际控制人控制的持股平台，需锁定三年。 |
间接持股模式既可以使员工分享公司经营带来的收益，又可兼顾了经营管理和法律两个方面的需求。由上表可见，间接持股相对于直接持股，在股权的稳定性、股权转让的灵活性、公司治理等方面，具备一定优势。
税收分析
直接持股如满足条件可申请递延至股权转让时一次性纳税
对于股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励等股权激励方式，税收政策的一般性规定是：在期权行权、限制性股票解禁以及获得股权奖励时，根据股票（股权）实际购买价格与公平市场价格之间的差额，按照“工资、薪金所得”项目，适用超额累进税率征收个人所得税；在个人转让上述股票（股权）时，对转让收入高于取得股票（股权）时公平市场价格的增值部分，按“财产转让所得”项目，适用20%的比例税率征税。
2016年9月20日，财政部税政司、国家税务总局联合颁布《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）（以下简称101号文），非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。
如符合101号文规定的条件，对于采用直接持股模式的股权激励，可以申请递延纳税，相较于一般性规定，主要优势有以下两点：
A.延迟纳税时间。递延纳税情形解决了在解锁、行权等环节员工纳税现金流不足的问题，时间上递延至转让时才缴税；
B.降低纳税金额。工资薪金个税税率最高至45%，综合来看，递延纳税情形比一般情形的综合税率会降低，有效降低了激励员工的税收负担。
由于101号文未明确规定，通过员工持股平台间接实施股权激励能否适用递延纳税，在设立持股平台进行股权激励之前，应当提前与企业所在地主管税务机关沟通，明确是否适用101号文件。
具体的纳税环节
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节点 |
直接持股 |
间接持股 |
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取得股权激励 |
如符合一定条件并向主管税务机关备案，可递延至转让该股权时纳税。 |
应就能否申请递延纳税与所在地主管税务机关沟通，如不能，则员工需按照“工资、薪金所得”项目，就取得股份成本低于公平市场价格部分缴纳个人所得税。 |
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出售发行人股份 |
按照财产转让所得缴纳个人所得税。 |
如为合伙企业，则不需要缴纳所得税，有限公司需要缴纳企业所得税，员工根据持股平台分配的利润缴纳个人所得税。 |
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分配股利 |
按照股息红利所得缴纳个人所得税。 |
持股平台不产生所得税，其向股东或合伙人分配利润时员工缴纳个人所得税。 |
根据《国家税务总局关于股权激励和技术入股所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第62号），非上市公司股票（权）的公平市场价格，依次按照净资产法、类比法和其他合理方法确定。净资产法按照取得股票（权）的上年末净资产确定。但对于激励前后有其他外部PE入股，且价格较高时，部分地方税务局也会进行综合考虑。
2.
有限合伙企业与有限责任公司
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。
在进行股权激励时，IPO企业的实际控制人往往不想让渡经营管理权，而员工也更在乎的是获得经济利益，这时候，有限合伙企业便成为一个最佳形式的持股平台。具体而言，有限合伙企业与有限责任公司主要在以下方面存在差异：
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项目 |
有限合伙企业 |
有限责任公司 |
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管理效率 |
合伙企业组织与管理方式高度灵活，可通过合伙协议对各类事项进行约定，实际控制人或者董监高仅以较少出资份额担任普通合伙人并执行事务，可以有效地维护创始人对目标公司的控制权，并实现经营过程中的高效决策。 |
除章程另有规定外，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，该种情形下，所有员工均参与经营管理不利于形成高效决策。 |
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税收缴纳 |
合伙企业具有“先分后税”的特点，不涉及企业所得税，理论上存在税收优势。 |
公司制平台需缴纳25%的企业所得税。 |
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依据文件 |
有限合伙人、普通合伙人之间的权利义务关系、利益分配、投资退出等方面的主要依据是合伙协议。 |
公司制平台受《公司法》等法律限制较多。 |
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公司治理 |
无需设立股东会、董事会、监事会等完备复杂的公司治理结构，节省持股平台管理成本。 |
需建立股东会、董事会、监事会等组织机构。 |
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股东人数 |
由二个以上五十个以下合伙人设立。 |
有限责任公司成立简易、程序简单，由五十个以下股东出资设立（可1个股东）。 |
四、IPO企业股份支付处理
《首发业务若干问题解答（2020）》、《科创板股票发行上市审核问答》二项业务规则均对IPO企业股份支付处理有明确的规定，《创业板股票首次公开发行上市审核问答》虽未专门提及该问题，但深交所在创业板发行审核系统公示的审核要点明确提到，如发行人报告期内存在股份支付应按照《首发业务若干问题解答（2020）》的要求进行核查。股份支付相关要求可总结如下：
1.
需考虑是否适用股份支付的情形
根据《企业会计准则第11号——股份支付》，股份支付是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。通常如下情形需考虑是否适用股份支付：
（1）发行人向职工（含持股平台）、客户、供应商等授予新增股份；
（2）主要股东及其关联方向职工（含持股平台）、客户、供应商等转让股份。
需要尤其注意的是，对于为发行人提供服务的实际控制人/老股东以低于股份公允价值的价格增资入股事宜，如果根据增资协议，并非所有股东均有权按各自原持股比例获得新增股份，对于实际控制人/老股东超过其原持股比例而获得的新增股份，应属于股份支付；如果增资协议约定，所有股东均有权按各自原持股比例获得新增股份，但股东之间转让新增股份受让权且构成集团内股份支付，导致实际控制人/老股东超过其原持股比例获得的新增股份，也属于股份支付。对于实际控制人/老股东原持股比例，应按照相关股东直接持有与穿透控股平台后间接持有的股份比例合并计算。
实务案例
实务中，存在多个IPO企业利用“实际控制人/老股东未获得超过其原持股比例的新增股份”论证其未做股份支付处理的合理性，例如容百科技（688005）、安恒信息（688023）、普门科技（688389）、日月明（创业板在审企业）等。
2.
无需作为股份支付处理情形
在有充分证据支持相关股份获取与发行人获得其服务无关的情况下，以下情形下一般无需作为股份支付处理：
（1）解决股份代持等规范措施导致股份变动；
（2）家族内部财产分割、继承、赠与等非交易行为导致股权变动；
（3）资产重组、业务并购、持股方式转换、向老股东同比例配售新股等导致股权变动等。
3.
公允价值的确定
在确定公允价值时，应综合考虑如下因素：
（1）入股时间阶段、业绩基础与变动预期、市场环境变化；
（2）行业特点、同行业并购重组市盈率水平；
（3）股份支付实施或发生当年市盈率、市净率等指标因素的影响；
（4）熟悉情况并按公平原则自愿交易的各方最近达成的入股价格或相似股权价格确定公允价值，如近期合理的PE入股价，但要避免采用难以证明公允性的外部投资者入股价；
（5）采用恰当的估值技术确定公允价值，但要避免采取有争议的、结果显失公平的估值技术或公允价值确定方法，如明显增长预期下按照成本法评估的每股净资产价值或账面净资产。发行人及申报会计师应在综合分析上述因素的基础上，合理确定股份支付相关权益工具的公允价值，充分论证相关权益工具公允价值的合理性。
实务案例
在参照近期合理的PE入股价时，通常要关注PE入股与股权激励的时间间隔，一般以近半年内的价格作为参考价，但翔宇医疗（科创板在审企业）存在“2019年12月股份支付以2018年9月外部投资者增资入股的价格作为计算依据”的情形，其解释为“激励对象于2019年2月加入公司，在入职时与公司已签订协议就该次股份支付事项达成初步的约定，故本次股份支付约定价格的时间与2018年9月份外部投资者入股时间接近。”
4.
计量方式
根据《企业会计准则第11号——股份支付》规定，等待期是指可行权条件得到满足的期间。对于可行权条件为规定服务期间的股份支付，等待期为授予日至可行权日的期间。确认股份支付费用时：
（1）对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的，原则上应当一次性计入发生当期，并作为偶发事项计入非经常性损益。
（2）对设定服务期的股份支付，股份支付费用应采用恰当的方法在服务期内进行分摊，并计入经常性损益。
发行人及中介机构应结合股权激励方案及相关决议、入股协议、服务合同等有关服务期的条款约定，充分论证服务期认定的依据及合理性。
实务案例
通常而言，不能以股份限售、锁定安排等作为分期的依据。实务中，不同的企业存在不用的论证角度，例如针对附锁定期条款要求的股权激励，金冠电气（科创板在审企业）认为由于没有明确的服务期限，故股份授予日公司一次性确认为股份支付费用；四方光电（科创板在审企业）认为股权激励中的锁定期条款对获取股权激励的员工具有强制性的服务期限约束，锁定期等同于对激励对象作实质约定的服务期限，故需限分期确认股份支付费用。
主要参考文章
《科创板拟IPO企业股权激励安排的突破、经验推广与案例分析》
《2019年科创板IPO审核股权激励分析报告》
《国枫观察丨非上市公司股权激励递延纳税政策及与IPO规划综合考量研究》
《投行视角 | 拟IPO企业股权激励问题研究》