最高法院 | 建设工程施工合同纠纷裁判意见10则

1. 发包人与实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，总包人仅是出借资质和名义协助实际施工人与发包人实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，应认定实际施工人与辰总包人之间并无建设工程施工合同关系，实际施工人可向发包人直接主张工程款。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据嘉财公司的再审申请，本案审查的重点是：原审判令嘉财公司给付史吉生工程欠款13138422元及其利息，是否存在认定事实缺乏证据证明、适用法律错误而应予再审的情形。

1. 根据原审查明的事实，2012年7月18日，辰宇公司与史吉生签订《建筑工程承包协议书》，约定史吉生以辰宇公司名义承包新安工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成，并向辰宇公司交纳工程管理费；2012年8月25日，嘉财公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》，嘉财公司将新安工程发包给辰宇公司；史吉生并非辰宇公司工作人员，其挂靠、借用辰宇公司的资质承揽新安工程并实际施工，嘉财公司明知上述事实并在新安工程施工过程中的给付工程款、车辆房屋抵顶工程款、施工中的人身损害赔偿等事宜均与史吉生联系。

2. 鉴于上述事实，原审认为嘉财公司与史吉生之间形成事实上的建设工程施工合同关系，辰宇公司仅是出借资质和名义协助史吉生与嘉财公司实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系，史吉生可向嘉财公司直接主张工程款，适用法律并无不当。

■ 案件索引

（2018）最高法民申682号

2.虽然实际施工人与被挂靠方签订的《项目管理合同》被认定无效，但实际施工人并未丧失获取工程施工收益的权利，当双方约定按工程实际结算总额的一定比例向被挂靠方上交工程利润，若实际施工人因违法承接工程而无权获利，则被挂靠人亦无权要求实际施工人支付工程利润！

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，关于工程造价是否应包含利润和税金的问题

首先，虽然周宁系借用环发建设公司的资质承接工程，构成借用资质挂靠施工，其与环发建设公司签订的《项目管理合同》因违反法律法规的强制性规定而无效，但案涉工程已经竣工验收合格，周宁可参照合同约定向环发建设公司主张工程款。双方在《项目管理合同》中约定，由周宁实际履行海潮物业公司与环发建设公司订立的施工合同，自主经营、自负盈亏，案涉工程完工后，周宁须以环发建设公司的名义参照《建设工程施工合同》的约定与海潮物业公司办理结算，故《建设工程施工合同》是双方进行工程结算和周宁请求支付工程款的依据和基础，基于该建设工程施工合同进行鉴定符合实际情况且不违反双方约定，环发建设公司关于不应依据施工合同进行鉴定的再审申请事由不能成立。

其次，《项目管理合同》约定建安税由周宁承担，环发建设公司向海潮物业公司三次开具建筑发票支付税款共计577362.65元，环发建设公司垫付的税款在原审中已经计入已付工程款并予扣除，环发建设公司对此并无异议，其关于税金不应计入工程造价的主张不能成立。

第三，虽然《项目管理合同》被认定无效，但实际施工人周宁并未丧失获取工程施工收益的权利，且双方约定按工程实际结算总额的0.5%向环发建设公司上交工程利润，若周宁因违法承接工程而无权获利，则环发建设公司亦无权要求周宁支付上述工程利润，因此环发建设公司关于利润不应当计入工程造价的再审申请事由不能成立。

■ 案件索引

（2018）最高法民申1516号

3.实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，本案焦点是程其强是否为涉案工程的实际施工人，其起诉是否具备原告主体资格问题。

本案发包人洪恒公司将涉案工程通过招投标方式与湾建公司签订了《建设工程施工合同》，由湾建公司承建涉案工程，但事实上湾建公司未设立项目部，亦未施工。程其强起诉主张其为度假公寓楼的实际施工人，对此其并没有提供出与洪恒公司或湾建公司之间建立了合同关系的证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人与发包人或者转包人之间一般存在违法分包、违法转包或者借用资质的关系，实际施工人主要指转承包人和违法分包的承包人，系工程经过转包后实际真正完成工程建设施工任务的最终承包人。

本案中，程其强并无任何与其建立承包合同关系的证据。而根据湾建公司与付朝保签订的委托书、洪恒公司与付朝保签订的《意向协议书》、洪恒公司与付朝保签订的以借款冲抵度假公寓楼工程款的协议书等，并结合湾建公司没有实际施工的事实，原审裁定认定付朝保借用湾建公司资质承建度假公寓楼、付朝保是实际施工人、程其强并非实际施工人并无不当。虽然南昌市湾里区劳动监察大队出具《对熊国平等人追讨民工工资的情况说明》后，又出具《关于熊国平等人追讨民工工资情况的补充说明》，但两份证明中并没有否认付朝保委托程其强出面协调处理农民工工资事宜，因此，虽然程其强从洪恒公司处接收部分工程款，但根据前述证据，结合付朝保与程其强之间存在的亲属关系，以及程其强认可通过付朝保才与洪恒公司联系的事实，表明程其强接收工程款等行为系受付朝保的委托或负责工程的管理，并非涉案工程的实际施工人。

因此，原审裁定认定程其强不具备原告适格主体资格并无不当。鉴于程其强不能提供充分证据证实其是涉案工程的实际施工人、与本案存在直接利害关系，其所诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原审裁定驳回其起诉并无不当。至于程其强与付朝保之间是否存在权利义务关系，应另行主张。

■ 案件索引

（2014）民申字第2058号

4.实际施工人并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。

■ 案件索引

（2019）最高法民申2852号

5.工程款系实际施工人垫资施工获得的对价，不能当然认定为非法所得。且是否收缴非法所得系人民法院决定事项，一审法院未予收缴并不违反法律规定，亦未损害发包人的利益。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，《建设工程司法解释》第四条仅规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质与他人签订建设工程施工合同，人民法院可以收缴当事人的非法所得。戴荣忠主张的工程款系其垫资施工获得的对价，不能当然认定为非法所得。且是否收缴非法所得系人民法院决定事项，一审法院未予收缴并不违反法律规定，亦未损害金海大酒店的利益。

■ 案件索引

（2020）最高法民终429号

6.法院应就施工合同效力进行释明并让当事人变更相应诉讼请求，原审如未释明而经行做出基于合同无效直接参照合同约定让发包人对合同无效承担全部赔偿责任的裁判，可能会因此导致超出一方当事人诉讼请求、另一方会因此丧失基于合同无效提出损害赔偿请求的审级利益等，原审法院均需要进一步明确。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，对案涉《建设工程施工合同》无效，双方当事人各自有无过错以及过错大小，进而对案涉工程款和质保金未及时给付所导致的损失应由谁承担，如直接参照合同约定的违约责任计算损失，是否考虑了彭建雄对合同无效有无过错及过错大小情况，需要进一步查明。此外，彭建雄一审提出的是天成公司承担违约责任而非合同无效情形下的损害赔偿诉讼请求。在彭建雄未主张损害赔偿的情形下，一、二审法院均是基于合同无效直接参照合同约定让天成公司对合同无效承担全部赔偿责任。对此，一审法院是否曾就合同效力进行释明并让彭建雄变更相应诉讼请求、一审判决是否会因此超出彭建雄一审诉讼请求、彭建雄是否会因此丧失基于合同无效提出损害赔偿请求的审级利益等，均需要进一步明确。

■ 案件索引

（2020）最高法民再81号

7.建设工程施工合同是承包方与发包方签订，工程项目已实际开工建设，在合同已经履行的情况下，作为建设工程施工合同关系中的承包人依据合同向发包人主张权利，符合法律规定。原判决以实际施工人没有向发包人主张工程款的情况下，判决驳回承包方的诉讼请求，属于适用法律错误！

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，本案中的建设工程施工合同是鸿晖公司与绿洋公司签订，涉案的哈尔滨绿地世纪城项目已实际开工建设，在合同已经履行的情况下，鸿晖公司作为建设工程施工合同关系中的承包人依据合同向发包人绿洋公司主张权利，符合法律规定。原判决以牟洪波是实际施工人为由，特别是在牟洪波没有向发包人主张工程款的情况下，判决驳回鸿晖公司的诉讼请求，属于适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人鸿晖公司的诉讼请求是要求绿洋公司支付拖欠的工程款，原判决没有对双方之间是否拖欠工程款作出认定，属于认定基本事实不清。

■ 案件索引

（2015）民一终字第257号

8.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，一、关于案涉《施工合同》的主体及效力应如何认定

发包人同安医院就案涉工程于2012年4月18日、2013年1月16日先后签订两份《施工合同》，两份《施工合同》均有魏永的签字。大东公司认可第一份《施工合同》系其真实意思表示。原审查明，第一份《施工合同》封面、首页、尾部承包人处均载明为魏永。且在案涉工程施工合同履行过程中，系同安医院与魏永及农民工结算工程款，魏永多次在收取工程款和领取工程材料的相关书面材料中签字。此外，案涉工程在施工完毕后因拖欠工程款问题引发信访矛盾。在政府主持下，系同安医院法定代表人李海焘与魏永协调商议解决方案，案涉工程完工后的遗留问题仍由魏永代表大东公司出面负责处理。大东公司亦承认魏永是大东公司派驻工地的施工代表，同安医院有理由相信魏永有权代表大东公司。

大东公司关于其对第二份《施工合同》约定的权利义务不承担任何责任的再审申请理由，不能成立。二审判决综合考虑上述情况，认定本案现有证据已形成证据链条，证明魏永挂靠在大东公司名下承揽案涉工程进行施工，魏永为案涉工程的实际施工人，并无不当。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，据此，二审法院认定两份《施工合同》无效，法律适用并无不当。大东公司关于第一份《施工合同》有效的申请再审理由，不能成立。

■ 案件索引

（2018）最高法民申672号

9.在对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，双方当事人对案涉桩基基础工程款结算依据存在争议，昆仑公司认为应当以其与山西冶金岩土工程勘察总公司签订的《联众国际大厦地基处理及桩基工程施工承包合同》作为结算依据；联合利丰公司认为应当以其与昆仑公司签订的《联众国际大厦建设工程施工补充协议》作为结算依据。在双方对结算依据存在重大争议的情况下，鉴定机构可按照双方主张的结算依据分别作出造价鉴定作为法院裁判依据。本案中鉴定机构仅依据昆仑公司主张的结算依据作出该部分工程造价，重审时可依据联合利丰公司主张的结算依据作出补充鉴定意见。

■ 案件索引

（2019）最高法民终1863号

10.规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，实际施工人没有取费资格，不应获得规费和企业管理费。

■ 裁判理由

最高法院经审查认为，马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

■ 案件索引

（2019）最高法民申5453号

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