实际施工人能否主张优先受偿权

解答这个问题之前，我们首先要了解什么是优先受偿权？此处的优先受偿权是指建设工程价款优先受偿权，该优先受偿权的的主要法律依据是《民法典》第八百零七条，主要针对的是发包人未支付工程价款的责任。

该条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

基于该条规定，最高人民法院依次发布了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（司法解释，已失效）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（司法解释，已失效）、《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（司法指导性文件，有效）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（司法解释，有效）四个文件，但是均对此没有明确规定。

实际施工人能否主张优先受偿权，我们只能从司法实务中一探究竟，根据梳理相关司法实务，可得出针对该问题的三种观点。

第一种观点认为，实际施工人不享有优先受偿权。比如吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再258号）中最高人民法院认为，实际施工人并非承包人，故实际施工人主张优先受偿权的无事实和法律依据。

第二种观点认为，实际施工人享有优先受偿权。比如（2021）最高法民申1033号案件和（2020）最高法民终429号案件。发包人同意或者认可挂靠的，实际施工人享有优先受偿权。根据以上判例可知，最高人民法院的审理思路是，实际施工人作为挂靠人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

第三种观点认为，只要总承包人或者转包人不主张或者怠于行使优先受偿权就可以自行主张。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第16条规定，实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

以上就是对实际施工人能否主张优先受偿权的问题的解答，有任何建设工程施工合同的问题，可以与新视界律师团队联系。