投资并购法律风险参考专刊：国有产权转让的法律风险与风险防控
一、国有产权交易概述
根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第三条的规定，国有产权转让是指，履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。需注意的是，根据国务院国资委官网于2018年12月29日发布的监管问答，目前履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对有限合伙企业的出资暂不适用32号令的相关规定。2020年1月1日，国资委印发的《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》正式实施，明确加强有限合伙企业国有权益登记管理，但仍未明确前述问题。因此，32号令适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业。
二、未按规定履行决策和审批手续或超越授权范围转让的法律风险及风险防控
根据32号令第七条、八条、九条、十条的规定，国有产权需履行相关决策和审批手续。
根据32号令第五十九条的规定，企业国有资产交易应当严格执行“三重一大”决策机制。国资监管机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业的有关人员违反规定越权决策、批准相关交易事项，或者玩忽职守、以权谋私致使国有权益受到侵害的，由有关单位按照人事和干部管理权限给予相关责任人员相应处分；造成国有资产损失的，相关责任人员应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
针对上述法律风险，建议公司：
（一）股权所在标的企业，应按照企业章程和内部管理制度就转让股权事宜进行决策，形成股东（大）会决议或股东决定等书面决议，建议书面决议中载明其他股东是否放弃优先购买权。
（二）转让方应当针对国有产权转让事宜拟定转让方案（方案内容包括但不限于转让标的企业国有产权的基本情况、转让行为合法合规性论证、转让收益的分配方案和转让公告的主要内容等），并做好产权转让的可行性研究和方案论证，按照企业章程和内部管理制度履行“三重一大”决策程序，形成书面决议。
（三）产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经标的企业职工代表大会或职工大会审议通过。注意职工安置方案由职工代表大会或职工大会通过的时间不应晚于标的企业股东（大）会决议或股东决定时间。
（四）按32号令规定及内部管理制度要求报请国资监管机构或国家出资企业等审核批准。严格按照审核批准结果执行产权转让，不超越授权范围转让。
参考最高人民法院公报案例（2016）最高法民终802号“深圳市标榜投资发展有限公司、鞍山市财政局股权转让纠纷”案件裁判观点，如果《股份转让合同书》中明确约定“本合同自甲乙双方法定代表人或授权委托人签字及盖章，并依律、行政法规规定获得有权审批机关批准后生效”，则转让方转让其持有国有股权，应根据规定经相应级别的政府部门审批合同才生效。此外，转让方违反合同约定，未履行报批义务，存在被认定为合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”的可能，将面临因缔约过失须对受让方的直接损失应予赔偿的风险。因此，建议产权转让方先按相关规定履行报审批准程序后再开展其他产权转让工作。
三、财务审计和资产评估违反相关规定的法律风险及风险防控
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条的规定，国有产权转让属于应当对相关资产进行评估的事项。根据32号令第十一条、十二条的规定，产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
需关注的是，根据 32 号令第三十二条、三十三条的规定，以非公开协议方式转让企业产权且满足以下情形之一的，转让价格可以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，而并非必须以经核准或备案的资产评估结果确定：
（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；
（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。
根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条、二十八条的规定，企业违反本办法，有下列情形之一的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效：
（一）应当进行资产评估而未进行评估；
（二）聘请不符合相应资质条件的资产评估机构从事国有资产评估活动；
（三）向资产评估机构提供虚假情况和资料，或者与资产评估机构串通作弊导致评估结果失实的；
（四）应当办理核准、备案而未办理。
企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。
针对上述法律风险，建议对于非协议方式转让，公司在产权转让事项获批准后，委托专业机构开展财务审计和资产评估工作，向相关中介机构如实披露相关信息，避免隐匿应当纳入审计、评估范围的资产。在评估完成后报有权机构核准或备案。一般而言，除各级政府批准的重大经济事项的资产评估需要核准外，绝大多数的资产评估事项只需备案即可。经核准或备案后，以经核准或备案的评估结果为基础确定转让价格。此外，需注意的是，产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。转让项目自首次正式披露信息之日起超过 12 个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序。
参考最高人民法院（2013）民二终字第33号联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案件裁判观点，关于国有资产转让需评估的规定为管理性强制性规定还是效力性强制性规定应结合具体案例判断，不能仅仅因未履行评估程序而认定国有资产转让合同无效。若相关合同不存在转让方与受让方恶意串通、以明显不合理的低价转让和受让国有资产并损害国家利益和社会公共利益的情况，则一般情况下相关资产转让合同仍属有效。因此，在未依法履行评估程序进行产权转让的情形下，可通过补办评估程序、补交价金等方式弥补瑕疵，一般不会产生合同无效、返还财产等法律后果。
四、国有产权转让未通过产权市场公开进行的法律风险及风险防控
根据《企业国有资产法》第五十四条、32号令第十三条、三十一条的规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
根据《企业国有资产法》第七十一条的规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。 国家出资企业的董事、监事、高级管理人员因前款所列行为取得的收入，依法予以追缴或者归国家出资企业所有。
针对上述法律风险，对于非协议方式转让，建议公司严格按照《企业国有资产法》、32号令等法律法规的规定，在依法设立的产权交易机构中公开进行交易。首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。如在规定的公告期限内未征集到意向受让方，转让方可以在不低于评估结果90％的范围内设定新的挂牌价再次进行公告。如新的挂牌价低于评估结果的90％，转让方应当重新获得相关机构批准后，再发布产权转让公告。转让方应对披露内容和所提供材料的真实性、完整性、准确性负责。
参考最高人民法院（2015）民二终字第 399 号北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷案件、广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终147号防城港务集团有限公司、广西桂建房地产有限责任公司案外人执行异议案件裁判观点，转让方在转让所持有的国有股权之前，已私下先与受让方签订《备忘录》《意向协议》《框架协议》等文件，私下先行向受让方披露案涉股权转让信息。此后再依据双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利,损害了社会公共利益。因此，关于国有资产转让需评估的规定为管理性强制性规定还是效力性强制性规定应结合具体案例判断，不能仅仅因未履行评估程序而认定国有资产转让合同无效。如果该等转让行为只是未经进场交易，但未实质造成国有资产流失，则转让合同一般也不会被认定为因构成损害国家利益或者社会公共利益而无效。
五、违反规定针对受让方设置资格条件的法律风险及风险防控
根据32号令第十四条、《企业国有产权交易操作规则》第十二条的规定，产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，受让方资格条件可以包括主体资格、管理能力、资产规模等，但不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。
根据《企业国有资产法》第七十二条的规定，在涉及国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。根据《企业国有产权交易操作规则》第四十八条的规定，国有产权转让过程中，涉嫌侵犯国有资产合法权益的，国有资产监督管理机构可以要求产权交易机构终结产权交易。
针对上述法律风险，建议公司严格按照32号令、《企业国有产权交易操作规则》等法律法规的规定，避免针对受让方设置有明确指向性或违反公平竞争的资格条件。如转让标的企业为文化企业的，参考《中央文化企业国有产权交易操作规则》的规定，转让方可以根据文化行业准入要求明确提出受让方相应条件，但也不得设定明确指向性或违反公平竞争的条件。