法官精析：确认事实劳动关系之诉的审理思路
劳人社 2020.11.08作者：北京二中院 窦江涛
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编者按
确认事实劳动关系一直是劳动争议案件审理中的疑难复杂问题。本文作者在认真总结审判实践经验的基础上，归纳了确认事实劳动关系的四个主要环节，对理清此类案件的审理思路具有一定的借鉴意义和参考价值，现予以转发。
作者认为，审理劳动争议案件确认事实劳动关系主要包括四个环节：第一环节，确定举证责任；第二环节，确定人民法院是否需要以及如何调查取证；第三环节，在证据基础上进行法律判断；第四环节：排除其他法律关系。
一、确定举证责任
在确认事实劳动关系之诉案件的举证责任分配时，首先应当对与此相关的法律、行政法规、司法解释及部门规章进行梳理。
第一，就法律层面的规定来看，《中华人民共和国劳动法》并未对确认事实劳动关系之诉中举证责任分配作出明确规定。《中华人民共和国劳动合同法》第七条则规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。据此，在确认劳动关系之诉的案件中，用人单位应当提供职工名册，如果用人单位拒不提交职工名册，应承担相应的不利后果，劳动仲裁机构及人民法院可结合现有证据决定是否确认双方存在事实劳动关系，如用人单位提交的职工名册被确切证据证明为虚假证据的，人民法院可按照妨碍民事诉讼的规定对用人单位予以处罚。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。由此规定可见，除属于用人单位掌握管理的且与争议事项有关的证据外，应当适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，但何为“用人单位掌握管理的且与争议事项有关的证据”，该法并未作出进一步明确规定。
第二，就行政法规的层面，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
第三，2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。由此可见，上述司法解释对确认法律关系之诉中的举证责任分配进行了明确规定，即除法律另有规定外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。该条款是针对确认法律关系之诉中举证责任如何分配这一问题所作出的最明确、最直接、最基础的规定，确认事实劳动关系之诉作为确认法律关系之诉中的一种，在举证责任分配上当然应当适用该条款。
第四，2005年5月25日发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。虽然劳动部的上述规定要求用人单位承担更多的举证责任，但并不实用。首先，缴纳社会保险费的记录劳动者本身就可提供，用人单位是否就此举证意义不大；其次，法律并未规定用人单位是否就“登记表”和“报名表”等招用记录、考勤记录承担保存义务以及保存期限，因为用人单位以该单位并未保存有上述证据为由即可免除其举证责任。
综合上述规定，我们不难发现，在确认事实劳动关系之诉的案件中，举证责任应当分配如下：
（1）用人单位主张与劳动者存在事实劳动关系，劳动者否认的，由用人单位对该事实劳动关系的基本事实承担举证证明责任，劳动者不负举证责任；
（2）劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，用人单位否认的，由劳动者对该事实劳动关系的基本事实承担举证责任，用人单位就职工名册、劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付记录承担举证责任（从合理性的角度考虑，规模较大的用人单位仅需就劳动者所主张工作岗位所在部门的职工名册和工资支付记录承担举证责任）。此外，如用人单位认可该单位保存有“登记表”和“报名表”等招用记录以及考勤记录的，还应提供上述证据（规模较大的用人单位仅需提供劳动者所主张工作岗位所在部门的此类证据）。
接下来，我们就劳动者可以提供的认定事实劳动关系的主要证据进行罗列：1、盖有用人单位公章的工作证、服务证等工作证件；2、用人单位工服；3、劳动者在用人单位工作时的视听资料；4、劳动者在用人单位工作期间形成的工作资料；5、证人可以证明其是用人单位劳动者的前提下提供的证人证言；6、用人单位为劳动者缴纳社保的记录；7、工资打卡记录；8、用人单位制定的盖有公司公章或者管理人员签字确认的工资表、考勤记录；8、用人单位为劳动者办理的暂住证；9、第三方出具的可以证明双方劳动关系的证据；10、其他证据。
对劳动者提供的盖有用人单位公章或者有管理人员签名的工作资料、工作证、服务证、职工工资表、职工花名册、工资支付凭证等，用人单位不认可的，一般应当向用人单位释明是否申请真伪鉴定以及不申请鉴定的法律后果，如果用人单位申请鉴定的，一般应当准许。
用人单位可以提供的否认事实劳动关系的证据也一并罗列如下：1、工资支付凭证或记录（经过劳动行政部门备案证明力更强）；2、职工名册（经过劳动行政部门备案证明力更强）；3、社会保险费缴纳记录；4、入职登记表、报名表等招用记录；5、考勤记录；6、与涉诉劳动者签订的劳务关系协议、合作协议等书面证据；7、其他证据。
二、确定人民法院是否需要以及如何调查取证
第一，人民法院调查收集证据的范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
第二，何为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条给出了答案：民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的（即环保组织、消协等提起的诉讼）；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。
由上述规定可以得出以下结论：除程序问题和损害国家利益、公共利益或第三人利益外，确认事实劳动关系之诉的案件一般不能由人民法院依职权进行调查取证，而应当通过当事人申请调查取证，人民法院审查认为确属其因客观原因无法调取的证据时予以调查收集。
第三，何为当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第一款给出的答案是：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。
第四，当事人及诉讼代理人申请调查取证的程序性规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第二款：当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款：人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
综合上述规定，我们就确认劳动关系之诉的案件中人民法院是否需要以及如何调查取证等事项总结如下：
1、调取银行打卡记录等证据应当依据当事人的申请，未提出申请的，不能依职权调取；
2、当事人的申请一般应为书面申请；
3、当事人提出申请后，法院应当审查是否属于客观不能收集，与事实劳动关系有无关联，并确定是否有调查的必要；
4、同意调查申请的，两人以上共同进行，调查人，被调查人，记录人签名、捺印或者盖章。（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十七条）；
5、不同意调查申请的，应当向当事人送达通知书，并询问当事人是否申请复议；
6、人民法院审理发现劳动者因客观原因不能自行收集的某证据可能与事实劳动关系的确认存在重要关联，但劳动者未提出调查取证申请的，人民法院一般应当行使释明权（尤其是在劳动者未聘请律师的情况下）。理由如下：一是，劳动者的申请调查取证行为应当比照为举证行为；二是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；三是，相对于用人单位而言，劳动者的举证能力和法律知识相对较弱。
三、在现有证据基础上的法律判断
在现有证据基础上，是否确认用人单位与劳动者存在事实劳动关系，应当基于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定进行分析，即考虑下列五个要素：
1、用人单位符合法律、法规规定的主体资格，即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。此外，国家机关、事业单位、社会团体也可以与劳动者建立劳动关系。
2、劳动者符合法律、法规规定的主体资格，即劳动者需要年满16周岁，未达到法定退休年龄，且需要具有劳动权利能力和劳动行为能力。
3、用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，即用人单位对劳动者的管理强度应当达到劳动管理的强度。
4、劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，即劳动者为用人单位提供劳动所获取的对价是劳动报酬。
5、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，即劳动者提供的劳动必须与用人单位业务相关。
四、排除非全日制劳动关系和其他法律关系
在劳动者有证据证明为用人单位提供了劳动或用人单位支付了相应报酬的，还应考虑下列思路：
第一，判断用人单位与劳动者是否属于非全日制劳动关系。
非全日制劳动关系的主要特征有；一般平均每日工作时间不过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；非全日制劳动关系的劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日；非全日制劳动关系无试用期；非全日制劳动关系中，双方均可随时通知对方终止用工。
由此，人民法院和劳动仲裁部门应当基于上述特征判断用人单位与劳动者之间形成的是否系非全日制劳动关系，并根据判断的结果确认双方之间的劳动关系属性。
第二，判断双方是否形成其他法律关系。
实践中，即使劳动者为用人单位提供了某种劳动或者用人单位向劳动者支付了报酬的，双方也可能形成其他法律关系，如加工承揽关系、合作关系、雇佣关系、劳务关系、委托关系、居间关系等。因此，人民法院和劳动仲裁部门应当就此进行甄别，尤其是当事人一方提交有其他法律关系的书面证据时，尤其应当慎重判断，在此基础上再作出是否确认双方形成事实劳动关系的结论。
五、结语
以上是确定举证责任、确定人民法院是否需要以及如何调查取证、在现有证据基础上的法律判断以及排除非全日制劳动关系和其他法律关系四个环节是笔者总结的确认事实劳动关系之诉案件的一般审理思路。但由于我国劳动用工形式复杂多样且动态多变，因此判断劳动者与用人单位是否形成事实劳动关系实属不易。在缺乏直接证据的情况下，人民法院和劳动仲裁机构还应当从细节入手，查找蛛丝马迹，在形成内心确认的基础上进行判断，当然这需要大量审判经验的积累才能实现，篇幅有限，本文不再赘述。期待本文能对劳动审判工作产生有益的思考，不足之处，请批评指正。
来源：沈阳劳动法实务