对工程总承包进行专门立法是推进建筑业发展的必然要求——住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）综述
编者按如之前报道，上海市建纬律师事务所承担了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（草案）的起草工作，2017年7月建纬所组建了《管理办法》起草课题组，由朱树英主任任组长、副主任曹珊和主任助理韩如波任副组长，建纬总所高级合伙人和十三家分所的相关有工程专业资格和背景的合伙人或资深律师共57人为课题建言献策。2017年12月，住房和城乡建设部建筑市场监管司公开发布了《管理办法》（征求意见稿）。目前，《管理办法》（征求意见稿）在公开发布后进行了进一步的调整完善，形成了报审稿。可以说，建纬律师为我国工程总承包立法工作作出了积极的贡献。作为《管理办法》起草课题组组长，朱主任在本篇文章中列举了《管理办法》的目录内容，并指出：工程总承包模式在我国确立理念的时间较早，但至今仍然未能进入成熟的规范化发展阶段。而《管理办法》（征求意见稿）的问世，掀开了我国工程总承包立法的新篇章，对于建筑业的深化改革和持续发展具有重要的现实意义。那么，让我们一起进入《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）的学习。更多精彩内容，尽在今日“树英说”——对工程总承包进行专门立法是推进建筑业发展的必然要求——住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）综述朱树英工程总承包系列第一部分共七篇，其形式为2018年9月15日我在武汉中南建筑设计院所作的关于工程总承包演讲的实录，其内容在于向广大读者介绍工程总承包这一模式的历史渊源、国外情况、发展现状和未来趋势，其焦点则在于实践工程总承包模式过程中所遇到的包括法规制定、企业管理、合同拟制、细节落实、争议处理等一系列问题。在第一部分的七篇文章中，我穿插讲了包括11·24江西丰城电厂二期事故在内的有关工程总承包的典型案例，细心的读者们可以发现，这些案例与以往我所讲的涉及施工合同纠纷争议的案例是大相径庭的。施工合同纠纷争议中，双方当事人很多情况下都是细节之争，会议纪要的签到情况、索赔文件的送达日期、施工现场的签证记录都可能对案件进程产生重大影响，甚至有从垃圾堆中找出“翻盘”证据的实际案例。但在工程总承包争议纠纷中，却往往都是争的大原则、大方向，比如是否属于工程总承包模式，比如工程项目安全、质量责任的分配，比如工程总承包项下施工单位分包的合法性。之所以会出现如此鲜明的对比，很大程度上在于有关施工事项的法规制度已经较为完善，当事人对于大原则、大方向是难以置喙的，维护权益的行为最终只能落实在一个个细节的攻防上。但是对于工程总承包而言却恰恰相反，因为建章立制尚不完善，细节规定尚不明晰，当事人的争议点常着眼于大原则、大方向，这既给纠纷争议的解决增加了难度，又给双方当事人增加了不可控的风险。可以说，相关法规的缺乏已经日益成为工程总承包发展的瓶颈，要推动建筑业的深化改革和持续发展，对工程总承包专门进行立法已经成为必然要求。2017年12月26日，住房和城乡建设部建筑市场监管司发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿）（以下简称《管理办法》（征求意见稿）），向各省和自治区住房城乡建设厅、直辖市建委、北京市规划国土委、有关行业协会征求意见，这掀开了我国工程总承包立法的新篇章。正如征求意见函中所讲的，起草征求意见稿的目的在于“加快推进工程总承包，完善工程总承包管理制度，提升工程建设质量和效益”，包括工程界、法律界在内的社会各界对此也表示了热烈的欢迎。作为起草课题组的组长，我认为有必要在本系列的第二部分专门对《管理办法》（征求意见稿）进行解读，以便广大读者了解有关工程总承包立法的最新趋势和细节，其中的第一篇，也就是本篇，我将综述《管理办法》（征求意见稿）制定的背景、过程、目录内容及现实意义。
一、工程总承包模式在我国确立理念的时间较早，但至今仍然未能进入成熟的规范化发展阶段。
早在1984年，国务院就在《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发〔1984〕123 号）中指出，要建立起这样的一种工程承包公司：“接受建设项目主管部门（或建设单位）的委托，或投标中标，对项目建设的可行性研究、勘察设计、设备选购、材料订货、工程施工、生产准备直到竣工投产实行全过程的总承包，或部分承包。”从当时的规定中，可以清晰地发现目前我国正在大力推广与规范的工程总承包模式的基本特征——集设计、采购、建设、安装、调试全过程于一体。不过彼时的工程总承包仍然仅仅属于工程承包的一种描述方式，而非相对独立的承揽模式。在随后的由原国家计委、城乡建设环境保护部印发的《工程承包公司暂行办法》（计施〔1984〕2301号）中也沿用了此定义，将工程总承包与其他承包形式进行了合并规定：“工程承包公司的主要任务是，在国家计划指导下，接受建设项目主管部门或建设单位的委托，对建设项目的可行性研究、勘察设计、设备询价与选购、材料订货、工程施工和竣工投产，实行全过程的总承包或部分承包。”而到了1987年，工程总承包模式已经开始获得相对独立的法律地位。是年，由当时的国家计委、财政部、中国人民建设银行、国家物资局联合发布了《关于设计单位进行工程建设总承包试点有关问题的通知》（计设〔1987〕619 号），两年后的1989年，当时的建设部、国家计委、财政部、建设银行、物资部又联合发布了《关于扩大设计单位进行工程总承包试点及有关问题的补充通知》（〔89〕建设字第 122号），在这两个通知中已经开始直接使用“工程总承包”的概念来对工程总承包进行规范化指引。从上述规定不难看出，工程总承包模式在我国不但较早即已确立，而且在其产生之初便走上了设计主导的发展道路。但是时至今日，工程总承包却仍未在我国进入成熟规范化发展的阶段。在1984年《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中所明确的两种工程承包公司类型中，仅“部分承包”的模式得以蓬勃发展，法律、法规的规范也相对全面而细致。而工程总承包的运作实际处于一种无章可循的状态：法律、法规层面工程总承包的规定仅包括《建筑法》第24条、第29条、第55条，《合同法》第272条、《招标投标法实施条例》第29条等寥寥数条，主要为原则性阐述，缺乏系统性规定；部门规章层级建设部曾经推行过工程总承包资质制度后又予以废弃，剩余则以指导性的规范性文件为主。实践中市场主体则主要根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2005） 与2011年住建部发布的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》进行操作。
二、近年来，中央、国务院各部委及各地方密集出台有关工程总承包的文件，但由于规范性、强制性的法律法规的欠缺，各类文件之间的矛盾并不鲜见。
近年来，随着2014年7月1日住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92 号）与2017年2月21日国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）的出台，国家层面对于工程总承包的推广予以了重视，各类规范性文件呈现出了密集制定和颁布的态势。但目前除了交通运输部发布的部门规章——《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号外），中央及国务院各部委有关工程总承包的规定均以政策性的规范性文件为主。具体情况详见下表：发布日期发文机关文号名称1992年建设部建施字第189号建设部关于印发《工程总承包企业资质管理暂行规定》（试行）的通知1992年建设部建设〔1992〕805号设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定1999年建设部建设〔1999〕218 号《关于推进大型工程设计单位创建国际型工程公司的指导意见》的通知2003年建设部建市〔2003〕30 号关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见2003年住建部建筑市场监管司建市函〔2003〕161 号关于工程总承包市场准入问题说明的函2003年住建部建筑市场监管司建办市函〔2003〕573 号关于工程总承包市场准入问题的复函2006年铁道部铁建设〔2006〕221号关于印发《铁路建设项目工程总承包办法》的通知2006年交通部交公路发〔2006〕702号交通部关于开展公路工程项目设计施工总承包试点工作的通知2014年住房和城乡建设部建市〔2014〕92号住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见2016年中共中央、国务院中发〔2016〕6 号中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见2016年住房和城乡建设部建市〔2016〕93号住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见2017年国务院办公厅国办发〔2017〕19号国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见2017年住房和城乡建设部建办市(2017)46号住房和城乡建设部办公厅关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知2017年住房和城乡建设部建市综函〔2017〕12 号关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司 2017 年工作要点的通知各地方政府部门关于工程总承包的规定同样也以政策性的规范性文件为主，主要是根据中央的有关政策文件制定。具体情况详见下表：省级政府部门发布日期发文机关文号名称2007年7月河北省建设厅冀建市〔2007〕350号河北省建设厅关于政府性投资工程实行工程总承包方式有关问题的通知2014年10月浙江省住房和城乡建设厅浙建建〔2014〕116 号关于印发《浙江省政府投资项目工程总承包试点工作方案》的通知2016年3月浙江省住房和城乡建设厅浙建〔2016〕5 号关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见2016年6月广西住房城乡建设厅桂建管〔2016〕41 号关于印发《广西壮族自治区房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点工作方案》的通知2016年8月四川省住房城乡建设厅川建勘设科发〔2016〕644 号关于印发《四川省政府投资项目工程总承包试点工作方案》的通知2016年8月浙江省人民政府办公厅浙政办发〔2016〕111号浙江省人民政府办公厅关于推进绿色建筑和建筑工业化发展的实施意见2016年11月湖北省住房城乡建设厅鄂建〔2016〕9 号关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见（试行）2016年12月广西住房城乡建设厅、财政厅桂建管〔2016〕117 号广西住房城乡建设厅财政厅关于印发推进广西房屋建筑和市政基础设施工程总承包试点发展指导意见的通知2016年12月上海市住房和城乡建设管理委员会沪建建管〔2016〕1151 号关于发布《上海市工程总承包试点项目管理办法》的通知2016年12月吉林省住房和城乡建设厅吉建管〔2016〕50 号吉林省住房和城乡建设厅关于加快推进工程总承包发展的实施意见2016年12月福建省住房和城乡建设厅闽建筑〔2016〕41 号关于印发《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》的通知2017年1月吉林省人民政府办公厅吉政办发〔2017〕12号吉林省人民政府办公厅关于推进木结构建筑产业化发展的指导意见2017年5月广东省人民政府办公厅粤府办〔2017〕28 号广东省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见2017年5月湖南省人民政府办公厅湘政办发〔2017〕28号湖南省人民政府办公厅关于加快推进装配式建筑发展的实施意见2017年5月湖南省住房和城乡建设厅湘建监督〔2017〕76 号关于印发《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》的通知2017年5月上海市住房和城乡建设管理委员会沪建建管〔2017〕433号上海市住房和城乡建设管理委员会关于印发《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》的通知2017年6月陕西省人民政府办公厅陕政办发〔2017〕52号陕西省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见2017年6月四川省人民政府办公厅川办发〔2017〕56号四川省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见2017年6月山西省人民政府办公厅晋政办发〔2017〕62号山西省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见2017年7月山东省住房和城乡建设厅鲁政办发〔2017〕57号山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见2017年7月天津市人民政府办公厅津政办函〔2017〕66号天津市人民政府办公厅印发关于大力发展装配式建筑实施方案的通知2017年8月云南省人民政府办公厅云政办发〔2017〕85号云南省人民政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见2017年8月甘肃省人民政府甘政办发〔2017〕132号甘肃省人民政府办公厅关于大力发展装配式建筑的实施意见2017年8月浙江省住房和城乡建设厅浙政办发〔2017〕89号浙江省住房和城乡建设厅关于加快建筑业改革与发展的实施意见2017年8月吉林省住房和城乡建设厅吉建办〔2017〕50 号吉林省住房和城乡建设厅关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知市级政府部门发布日期发文机关文号名称2009年10月昆明市人民政府办公厅昆政办〔2009〕132号昆明市人民政府办公厅关于在基础设施BT模式建设项目中推行工程总承包建设模式的通知2012年8月海口市人民政府海府〔2012〕104号海口市政府投资项目工程总承包建设管理暂行办法2013年5月宝鸡市人民政府办公室宝政办发〔2013〕59号宝鸡市人民政府办公室转发宝鸡市城乡建设规划局关于加强外地房屋建筑工程总承包企业进宝备案管理工作意见的通知2014年5月蚌埠市人民政府办公厅蚌政秘〔2014〕84号关于印发蚌埠市政府投资项目工程总承包招标投标管理办法（试行）的通知2015年1月绍兴市建筑业管理局绍市建管发(2015)14号绍兴市建筑业管理局关于印发绍兴市推进工程总承包试点工作方案的通知2015年2月宁波市住房和城乡建设委甬建发〔2015〕26号宁波市住房和城乡建设委员会关于印发《宁波市国有资金(政府)投资建设项目开展工程总承包试点工作实施方案》的通知2016年5月深圳市住房和建设局深建市场〔2016〕16 号深圳市住房和建设局关于印发《EPC工程总承包招标工作指导规则（试行）》的通知2017年3月宁波市人民政府办公厅甬政办发〔2017〕30号宁波市人民政府办公厅关于进一步加快装配式建筑发展的通知由于强制性、规范性的法律、法规及部门规章的欠缺，各地方在拟制工程总承包规范性文件时不尽相同，特别是对于工程总承包的发包阶段、工程总承包的发包方式、工程总承包商的资质要求、工程总承包项目的计价方式、前期设计服务企业是否可以参加工程总承包的招标、工程总承包的再发包、工程总承包项目再发包承包单位的专业分包、工程总承包的转包和违法分包认定、发包人与工程总承包商的风险分配原则、工程总承包项目固定总价的审价与审计等问题，各地方均未能统一标准，而有能力承接工程总承包项目的企业多是各大设计研究总院或大型施工企业集团，业务遍布全国各地，各地方的差异导致即使本身经验丰富也难免出现无所适从的窘境，这也成为了推动工程总承包立法的一大动力。
三、建纬所承担了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（草案）的起草工作，为我国工程总承包立法工作贡献了力量。
作为全国建筑业的行业主管部门，住房和城乡建设部一直以来高度重视工程总承包的立法工作。2017年7月25日，部市场监督管理司设计处委托中国石油和化工勘察设计协会召开了“关于进一步推进房屋建筑、市政行业工程总承包专题研究启动会”，我作为上海市建纬律师事务所的主任，和总所韩如波主任助理应邀参会。会议确定由建纬所负责《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（草案）的起草工作，并要求9月5日前提交初稿。7月26日，建纬所即组建了《管理办法》的起草课题组，由朱树英主任任组长、副主任曹珊和主任助理韩如波任副组长，建纬总所部分高级合伙人和十三家分所的相关有工程专业资格和背景的合伙人或资深律师共57人参加。课题组分八个小组，组长分别由总所主任、副主任、主任助理和有关分所主任担任。同时课题组成立了立法调研小组，对工程总承包目前国内法律、法规、政策性文件的规定及制订工程总承包统一立法的必要性进行了初步立法调研。该立法调研报告最后和部市场监督管理司设计处、中国石油和化工勘察设计协会在7月25日启动会上确定的相关设计院、工程公司起草的行业研究报告被一并采用。7月27日，课题组召开了首次工作会议，拟定了《管理办法》起草的框架体例和各小组起草分工的部署。当日，建纬所将《管理办法》体例和课题组名单上报部市场监督管理司设计处和中国石油和化工勘察设计协会。8月5日，课题组召开了第二次工作会议，由各小组负责人和主要人员汇报所负责章节初步的条款编写情况，课题组进行了逐条讨论。8月6日，课题组根据讨论情况进一步完善了《管理办法》体例，理顺了各章节之间的衔接，并汇总了讨论的意见和建议，要求各小组完善。8月22日，各小组提交了《管理办法》条款、理由和依据。8月23日，课题组组长、副组长开始进行全稿的初步审核、修订。9月4日，课题组已经完成《管理办法》草案的初步起草工作，形成了包括工作报告、条款、释义、依据等合计118000多字的材料上报住房和城乡建设部市场监督管理司设计处、中国石油和化工勘察设计协会。2017年12月，住房和城乡建设部建筑市场监管司公开发布了《管理办法》（征求意见稿）。目前，《管理办法》（征求意见稿）公开发布后进行了进一步的调整完善，形成了报审稿，共三十八条，其主要内容如下：1、总则第一条：制定目的、依据第二条：适用范围第三条：工程总承包的定义第四条：基本原则第五条：监督管理部门2、工程总承包项目的发包和承包第六条：工程总承包方式的适用项目第七条：发包阶段和条件第八条：发包方式第九条：招标文件编制第十条：工程总承包单位条件第十一条：投标文件编制期限第十二条：评标委员会组成第十三条：发承包的风险分担第十四条：合同价格形式3、工程总承包项目实施第十五条：建设单位的项目管理第十六条：工程总承包单位的组织机构第十七条：工程总承包单位的管理第十八条：工程总承包项目经理条件第十九条：鼓励自行实施设计和施工第二十条：工程总承包单位的分包一第二十一条：工程总承包单位的分包二第二十二条：工程总承包单位的分包方式第二十三条：禁止工程总承包单位转包第二十四条：质量责任第二十五条：安全责任第二十六条：工期责任第二十七条：竣工验收、备案第二十八条：项目资料移交第二十九条：保修责任4、监督管理第三十条：安全生产许可证管理第三十一条：安全生产考核合格证第三十二条：施工图设计文件审查第三十三条：施工许可证办理的条件第三十四条：信用管理第三十五条：监督管理表格添加工程总承包单位第三十六条：法律责任5、附则第三十七条：文件解释第三十八条：实施日期
四、《管理办法》（征求意见稿）掀开了我国工程总承包立法的新篇章，对于建筑业的深化改革和持续发展具有重要的现实意义。
工程总承包是国际通行的工程发包模式，强调设计、施工、采购等多方面的深度融合，对于工程承包商提出了较高的要求。当前，我国大力推行工程总承包模式，则是希望以其作为抓手，破解国内建筑业大而不强的问题，进一步深化建筑业改革，为“一带一路”服务，提高国际市场的竞争力，提升制定标准话语权的能力。因此，《管理办法》（征求意见稿）的发布具有重要的现实意义。1、有利于解决国家及各地方的工程总承包规定矛盾冲突的问题。如前所述，虽然关于工程总承包缺乏国家层面的法律规范，但是在地方层面上，各省市根据中央层面的政策性规范文件纷纷制定了省级、地市级的规范性文件。因为目前尚无一部具体规范和管理工程总承包项目的法律法规，中央及地方的各规范性文件之间存在相互矛盾冲突之处。这严重阻碍工程总承包活动在全国范围内的统一市场培育，更无所谓培养具有国际视野，懂得国际规则，具有国际竞争力的工程总承包商。因此，进行统一的工程总承包立法，有利于解决工程总承包现有立法相互矛盾冲突的问题，有利于确保工程总承包规定的一致性、先进性、国际性。2、有利于改变工程总承包立法不足且缺乏操作性的现状。关于工程总承包，我国法律、行政法规目前仅作原则上的一般性规定，没有对工程总承包的发包、再发包和专业分包、合同备案与施工许可管理、合同履约、监督管理、法律责任等问题进行系统的、详细的规定，缺乏可操作性。而交通运输部的部门规章又仅仅只适用于公路新建、改建、扩建工程和独立桥梁、隧道的设计施工总承包，不包括设计-采购-施工总承包、设计—采购总承包和采购-施工总承包等其他工程总承包模式。但是，目前工程总承包的实践发展需求，已远远超过现行已有的立法规范体系之实际，存在无法可依、无章可循的尴尬现状。《管理办法》（征求意见稿）针对办法的可操作性进行了较为详尽的规定，回应了包括工程总承包商在内的各参建方的关切。3、有利于国内建筑业自身改革的发展需要和“一带一路”战略的根本需求。当前我国国内的建筑业改革，要求自传统的设计、施工等环节分开承包的制度，向集约型的工程总承包制度进行转变，已经呼声日高，尤其是新型装配式建筑、政府投资工程顺应改革之需，正积极采用工程总承包模式。因此制定专门的工程总承包法规，符合国内自身建筑业改革的发展需要。此外，“一带一路”所涉及的基础设施工程建设，大部分都涉及与国际工程建设相接轨的工程总承包模式，并大量使用国际工程总承包合同文本。因此，在当前国际工程总承包项目建设发展需求迅猛的情形下，加快我国国内自身的工程总承包立法，以培育工程总承包市场，培养优秀的工程总承包企业，符合我国“一带一路”战略的根本需求。“万事开头难”，《管理办法》（征求意见稿）的发布开了一个好头。2017年11月24日，《建筑时报》头版发表了我的文章《对73个亡灵的沉重告慰——从江西丰城电厂“11·24”塌陷事故处理看工程总承包的立法缺陷及其强化法律规制》，在该文中我建议“提高立法层级，制订统一的《工程总承包法》或《工程总承包管理条例》”，相信《管理办法》（征求意见稿）的起草、发布、修改和报审已经成为这一历程中的坚实一步，也非常荣幸建纬所和我成为这一历程的亲历者和参与者。精彩回顾◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之七◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之六◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之五◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之四◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之三◎《从中南电力设计院丰城电厂11.24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之二◎ 《从中南电力设计院丰城电厂11·24事故看设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的对策》之一◎ 朱树英：设置一门施工企业合规和风控的应用课程◎ 新年致辞 | 2018精彩盘点，2019筑梦前行