【建纬观点】固定总价模式下关于工程量清单错漏责任的问题分析
作者介绍
吴迪，毕业于中南财经政法大学，拥有法学和金融双学位，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部律师。曾有在大型国有建筑企业任部门负责人的项目招投标、施工现场管控和法务方面经验。目前主要为房地产并购、商业地产运营、建筑工程现场及企业内部的风控和纠纷处理、PPP等领域提供法律服务。
目前建筑市场上，工程量清单报价方式招投标已普通适用，其相对于传统定额计价模式更加简洁直观，符合市场需求。另外，实践中发包人基于认为固定总价合同易于工程价款的最终结算，且也想通过签订固定总价合同将合同履行过程的大部分风险转移给承包人，从根本上控制工程造价不突破预算等缘由，许多发包人选择与承包人签订固定总价合同。但由于各种原因，招投标文件或者施工合同中的工程量清单常常出现漏项、少算等情况，而导致发包人与承包人之间发生争议乃至纠纷。
本文主要就发包人提供工程量清单及图纸采取固定总价招标的项目，两种常见典型情形下，工程量清单错漏的责任承担问题，结合司法裁判案例进行论述分析。
一、导致工程量清单错漏的缘由
发承包人就工程结算的争议事由常见有两种，一种是价的争议，一种是量的争议。当采用固定总价招标时通常会在合同中明确工程量清单中综合单价固定，则除措施费等费用争议外，固定总价合同双方更多是针对量发生争议。量差的主要缘由来自工程的发包人在其所提供的招标资料中，没有能把工作内容明确地反应在工程量清单之上，造成工程量清单和设计施工图纸不匹配，由此便会导致工程量清单错漏,笔者简单列举可能存在的以下几点具体原因，供参考分析。
例如：1、工程图纸的设计深度和广度难以达到实际施工的要求，发包人提供的施工图纸需要进一步深化设计，甚至发包人提供的招标图纸仅为初步设计图纸或仅为方案图、效果图，这就会导致编制工程量清单的工作者遗漏施工内容。2、编写工程量清单的人员不熟悉图纸。由于工作人员的精力问题、经验问题或招投标时间紧张等原因，难以在一项工程中非常详细地把握工程图纸上所有的事项。3、工程图纸的不规范，或者图纸印制的不清晰，由此导致报价偏差的现象发生。4、清单编制人员没能深入了解一项工程的施工工艺与技术规范和流程，致使一些施工内容被遗漏，等等。
二、关于固定总价对应的工程量包干范围
关于固定总价包干合同对应的工程量计量基础通常有两种情况，一是以工程量清单中所列的工程量为包干对象，二是以施工图中的施工内容为包干对象。 发生工程量清单漏项或计算错误等问题，法院处理时首先会看合同约定固定总价包干范围，然后判断承包人实际施工工程量与固定总价包干工程量之间量差的范围。
同时，这里不得不提下施工图纸与工程量清单之间的关系，在工程量清单计价实施之前，工程范围的表述形式一般只有图纸。工程量清单实际就是对图纸和技术标准要求所显示工程内容的另外一种表现形式，相对于图纸而言，招标清单更具有可读性，更方便投标人进行报价。鉴于清单是对图纸和技术规范的翻译，也就注定了图纸，技术规范与工程量清单之间的因果关系，并由此进一步决定了，无论单价合同还是总价合同，图纸及技术规范的合同地位应高于工程量清单。（GF—2013—0201）《建设工程施工合同（示范文本）》中通用条款部分关于合同文件的优先顺序约定也正是上述观点的体现。
综上，笔者认为，发、承包人对于固定总价包干对应的施工内容在合同中作出相应明确约定十分重要，建议以施工图中的施工内容为固定总价包干对象，工程量清单作为参考。这样更符合清单与图纸之间的关系。
三、关于工程量清单错漏责任的承担
既约定采用清单计价方式又约定固定合同总价的情况，因工程量清单量差产生的纠纷较多，且处理起来涉及的事由也相对复杂。笔者主要就常见的:（一）招标人招标未提供明确施工图纸；（二）招标人通过招标文件或合同约定将工程量清单错漏风险转移给投标人。上述两种典型情形下，结合司法判例，对工程量清单错漏责任承担问题的观点研究整理如下。
（一）项目固定总价招标仅提供初步设计，其与之后通过审批的施工图存在重大差异，则工程量清单量错漏责任如何认定？差异部分如何结算？
根据（1）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）第12.1条，总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。（2）《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013) 2.0.12条，总价合同指发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。7.1.3建设规模较小，技术难度较低，工期较短，且施工图设计已审查批准的建设工程可采用总价合同。
综上文件精神，笔者认为，适合采用固定总价招标的前提是其相应设计施工图已经出具完成。但是鉴于建筑工程产品的特殊性，实践中许多发包人为尽快推进招标程序及后续施工许可证的办理工作，会在施工图尚未出具的情况下编制工程量清单，并进行工程招标。对此司法裁判通常有以下两种观点：
观点一：项目招标仅提供初步设计，与之后的施工图存在重大差异，应认定属于工程变更，承包人已实际完成施工但工程量清单未包含的差异部分应纳入工程造价。
参考案例
案例名称：泗洪中泰热电有限公司与山西省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审；
审理法院及案号：江苏省高级人民法院；（2014）苏民终字第0073号；
裁判观点：法院认为，因招投标时涉案工程的施工图纸尚未确定，中泰公司招标时提供的初步设计工程量清单中不包含厂区热网管道的工程量，并且初步设计图纸中不含厂区管网的图纸，中泰公司在施工过程中提供的施工图与初步设计存在重大差异，该差异并非山西安装公司投标时漏报所致，故该差异应视为变更工程，计入鉴定造价之中。
观点二：项目招标未提供施工图，清单所列工程量与实际工程量差异部分属于漏项、计算错误导致，发包人应承担主要责任，承包人也应承担部分报价的风险。
参考案例
案例名称：深圳市中建大康建筑工程有限公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程施工合同纠纷；
审理法院及案号： 湖北省武汉市中级人民法院;(2014)鄂武汉中民商初字第00961号；
裁判观点：本院认为，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，合同约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，也有违合同法的公平诚信原则，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。承包人明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然签订合同，主观上亦有过错。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。
笔者倾向同意第一种裁判观点，如上述，（1）发包人仅提供初步设计进行招标，未提供施工图纸，即使承包人有复核的义务, 但承包人仅承担初步设计文件中可以准确界定工程量的复核责任，对于初步设计与施工图纸之间的差距，没有施工图的承包人再仔细复核，也无法准确复核。故发包人未提供施工图纸进行招标，是导致清单工程量纠纷的根本原因，相应责任应该由发包人承担，差异应按实调整。（2）对于承包人明知初步设计文件无法准确反映工程量而接受工程清单固定总价报价，是否应承担清单工程量差的责任？笔者认为要从过错与结果之间的因果关系来考虑，承包人接受这样合同条件行为，虽然对合同争议的产生有一定责任，但这个责任本身与初步设计文件与施工图纸之间的工程量差没有关系，该量差是客观存在的，不应视为发包人的损失。故，承包人不应对此承担责任。（3）另外，参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013) 2.0.16对于工程变更定义，根据该文件规范性指导精神，招标时初步设计图纸与施工图纸重大差异部分推定归为工程变更范畴。许多司法裁判案例中，法院会将其作为变更工程予以定义，将变更部分纳入工程造价按实结算。
若发包人未提供施工图纸已完成招投标，则笔者建议，发包人在施工图纸通过审批后，针对差异部分在工程量清单中进行相应调整，投标人复核后进行重新报价，双方对固定总价进行再次确认，从而避免将来结算发生争议。
（二）若招标文件约定由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对，投标人在合同签订前未提出工程量异议，出现工程量清单错漏责任如何认定？量差部分如何结算？
发包人在招标文件或合同中通常会约定，工程量清单应与招标文件、合同条款、技术规范及图纸等文件结合起来查阅与理解，承包人必须按设计图纸进行施工，若承包人认为发包人提供工程量清单存在漏项或工程数量有误，应在合同签订前X日内向发包人提出，否则缺项或少计部分不予计价等类似条款。我们认为，通过该类条款的约定，发包人将工程量清单准确性与完整性的核对责任转嫁给承包人承担。承包人在合同签订前未对工程量清单提出异议，出现工程量清单量差纠纷责任如何认定？鉴于《建设工程工程量清单计价规范》将工程量清单准确性与完整性的责任归于招标人，则结合司法裁判案例，笔者认为：
首先，应明确该清单招标的项目发承包人计价活动是否受《建设工程工程量清单计价规范》中强制性条款的约束。
根据（1）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。（2）《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013) 1.0.2 本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动。 3.1.1 使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。3.1.2 非国有资金投资的建设工程，宜采用工程量清单计价。
司法判例中，争议项目为国有投资项目,许多法院裁判才会引用《建设工程工程量清单计价规范》中相应规定。另外，关于非国有资金投资项目计价活动是否一定受《建设工程工程量清单计价规范》条款约束，笔者并未找到类似案例明确，但是目前越来越多司法裁判案例认为，非必须招标的项目进行招标不必然受《中华人民共和国招标投标法》强制性规定约束，同此类推，非国有资金投资项目非必须采用工程量清单计价而采用工程量清单计价，计价活动不一定受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束。
综上，笔者认为，（1）国有资金投资项目必须采用工程量清单计价，从而计价活动应受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束；（2）非国有资金投资项目非必须采用工程量清单计价而采用工程量清单计价，计价活动不一定受《建设工程工程量清单计价规范》强制性规定约束，除非发承包人书面意思自治表示清单是依据该规范编制并愿意受其规范约束的类似条款。
在上述分析基础上，对于发包人通过招标文件或合同约定由承包人核对工程量清单，将清单工程量差的风险转嫁给承包人，承包人参与投标报价，且并未对工程量清单提出异议，之后出现工程量清单错漏导致纠纷的责任如何认定，目前司法裁判主要观点如下：
1、非国有投资项目，招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务，投标人对招投标文件中存在错漏等风险应有专业的判断且指出工程量清单中的漏项漏量情况，在合理期限内未对工程量清单提出异议，表明投标人认可招标人提供的工程量清单和施工图纸之间的工程量差异，在完工后再主张增加工程量，法院不予支持。
参考案例
案例名称：中山市住宅建筑工程有限公司与珠海经济特区珠江实业发展总公司中山分公司、珠海经济特区珠江实业发展总公司建设工程施工合同纠纷二审；
审理法院及案号：中山市中级人民法院；（2015）中中法民一终字第153号；
裁判观点：住宅公司作为投标人，应当具备承担招标项目的能力，对招投标文件中存在错漏等风险应有专业的判断，并对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。但其在规定的答疑时间内没有提出疑问。按照我国现行招标投标法的规定，住宅公司甚至可以在提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。现住宅公司在投标前无及时行使上述权利，投标后亦无与发包人以签证等往来文件的形式就工程量的变更达成一致确认意见，在完工后再主张增加工程量于法无据，对其该工程量偏差款及利息支付的诉求，法院不予支持。
2、国有投资项目，招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务，对于工程量清单错漏导致的工程量差纠纷，（1）投标人应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，合理期限未提出异议情况下，投标人存在过错；（2）根据《工程量清单计价规范》，招标人将负责工程量清单准确性和完整性的责任通过合同约定推卸给投标人不符合行业规范，也有违诚信原则，同样存在过错。（3）综上，从公平合理的原则考虑，对于投标人已实际施工完成的工程量清单错漏部分，法院酌情判定结算支付金额。
参考案例
案件名称：广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审；
审理法院及案号：广东省高级人民法院；（2015）粤高法民终字第12号；
裁判观点：（1）承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，与其专业建筑公司的能力水平不符，存在过错。（2）根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，采取工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责，招标人将工程量清单准确性和完整性的责任通过合同约定推卸给投标人不符合行业规范，也有违诚信原则，存在过错。（3）因此从公平合理的原则考虑，并结合双方对造成漏量漏项差异造价的责任和过错，法院酌情确定…。
综上，笔者认为，项目招标文件中约定了投标人对清单工程量核对义务，投标人响应招标文件投标，便承担了对工程量清单的复核义务，对于工程量清单错漏应承担主要责任。但是从公平原则的角度考虑，投标人将已报价工程量清单提交给发包人，发包人不能完全免除样对承包人提交的工程量清单复核义务，对于工程量清单错漏也应承担部分责任。另外，再区分项目是否属于国有投资，如上述分析后，综合判定对于工程量清单错漏，发承包人各自应承担的责任大小及具体如何结算。
四、结语及建议
参照《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)等文件中关于固定总价合同适用范围的规范精神，固定总价合同更适用于工程量小、造价低、工期短、工程结构和技术简单、施工图纸完整清楚的工程之中。故笔者认为：
1、某些复杂的大型项目，发承包人以工程量清单计价又签订固定总价合同，已经背离了我们推行工程量清单计价的初衷。对此，笔者建议，在建设工程项目中需严格适用固定总价的条件及范围，对于前期设计、地勘不到位，施工图纸不完善详细，技术方案复杂的项目，应不宜采用固定总价合同。
2、同时，发包人也应转变固定总价合同即不能调整合同价款、合同履行过程所有风险都能转嫁给承包人、预算低且风险一定可控等观点，对于某些大型复杂的工程项目，采用单价合同模式更为适合。发包人应根据自身的实际情况，判断选择更为适合自己的合同价格模式。
3、对于工程量清单错漏的风险，笔者认为是客观存在不能完全避免，建议发承包人可在合同中明确清单工程量与实际施工图纸不符导致合同总价允许调整的范围，约定在合理差异范围内，合同价格不予调整，超过该范围部分双方确认后予以结算。以合理分担风险，减少纠纷。
精彩回顾
◎【建纬观点】关于协助执行程序的基本问题简介——施工企业协助执行系列问题（一）
◎【建纬观点】从高院判决看工程量清单计价规范强制性条文与合同效力的关系