【建纬观点】关于核价异议的若干思考
笔者曾在2007年经办过一起建设工程施工合同纠纷案件，虽然该案件最后通过调解结案，但诉讼过程中有一个核价方面的争议，值得进行探讨。
案情
2004年6月，浙江某建筑公司（以下简称“施工单位”）承建了上海某房地产公司（以下简称“建设单位”）开发的某小区工程，工程竣工后，双方由于工程结算无法达成一致意见，进而发生诉讼。该工程司法审价中有许多争议项目，其中一项是17孔多孔砖的结算价格争议。该工程砌筑用的是17孔多孔砖，由于该种砖当时没有信息价，所以用的是核价的方式，施工单位上报了一个价格，即17孔多孔砖0.48元/块，但建设单位在该核价单上批示0.40元/块。建设单位认为，当初建设单位对该核价单已核价完毕，而且正式结算之前施工单位从没有提出异议，所以可以视为其已经认可，故应以0.40元/块作为19孔多孔砖的结算价。而施工单位认为，施工单位从来就没有同意过17孔多孔砖按0.40元/块进行结算，双方对于该种砖块价格没有达成合意，应按17孔多孔砖当时的市场价进行结算。
上述争议并不鲜见，其是建设工程结算中一个常见的争议。在实际工程建设中，部分建筑材料、设备没有信息价，只有市场价，且由于品牌因素，各种价格差异相当悬殊。如大理石，进口大理石每平方米价格可高达上千元，但国产的普通大理石许多每平方米只要100-200元。如果是招投标项目，建设单位通常把这些需要核价的材料、设备放在招标书中的暂估价中，由施工单位暂按招标书中的暂估价进行投标。在之后施工过程中再由施工单位对该暂估价材料上报核价单，建设单位收到核价单后进行审核，核准一个价格，该价格往往低于施工单位上报的价格。施工单位收到建设单位审核完毕的核价单后，如果认为价格不合理，通常会及时提出异议。但也有部分施工单位由于种种原因，没有及时提出异议，在此情况下，以哪种价格作为结算价，有两种截然不同的主张：
有一种观点认为：
施工单位未在合理期限内对建设单位审核的价格提出异议即视为同意，此是行业惯例。施工单位作为一个有经验的承包商，对于价格远比一般企业与个人要敏感。法律不保护躺在权利上睡觉的人。如果施工单位不同意按建设单位核减的价格进行结算，就应该在合理期限内提出异议。如果施工单位在核价之后未在合理期限内提出异议，应以建设单位核准的价格作为结算价。
另一种观点认为：
《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更，是对要约内容的实质性变更。”所以施工单位上报的核价单是要约，建设单位核减价格的行为不是承诺，而是反要约，在此情况下双方对核价的价格未达成一致。《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：“…（二）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按规定履行…”所以在双方对核价的价格没有达成一致意见的情况下，应以核价时履行地的市场价格作为结算价。
笔者认为，要分析以哪个价格作为结算价，首先应区分该核价是事前核价还是事后核价：
从需核价的材料、设备是否已经采购的角度分类，可以分为事前核价与事后核价：
1、事前核价，核价时间发生在施工单位采购之前，施工单位核价之后再进行采购；
2、事后核价，核价时间发生在施工单位采购之后，施工单位采购之后再进行核价；
如果施工单位是先核价，后进行17孔多孔采购的，那么该核价单无疑属于事前核价；如果施工单位是先进行17孔多孔采购，后进行核价的，那么该核价单属于事后核价。
问题一：如果该核价属于事前核价，应该如何进行结算？
如果该核价单属于事前核价，因为核价单从法律性质上讲是一份关于价格的补充合同。当建设单位核准的价格低于施工单位上报的价格，双方对于该合同中最主要条款即价格条款未达成一致，所以合同没有成立。在此情况下施工单位完全可向建设单位主张拒绝采购与施工，从而要求顺延工期。但施工单位在建设单位批示17孔多孔砖按0.40元/块进行结算后，不但未提出以上请求，反而采购了该类型砖进行施工，所以其以自身的行为表示接受了上述价格。
施工单位的采购及施工行为相当于是一个承诺，是建设单位提出的0.40元/块反要约的承诺，所以双方对17孔多孔砖按0.40元/块进行结算达成了合意。在此情况下，施工单位不能再以合意未达成为由，要求对签证价格进行调整，否则违背了诚信原则。
问题二：如果该核价单属事后核价，是否可将施工单位收到建设单位审核的核价单后在合理期限内未提出异议，视为认可建设单位审核的价格作为行业惯例。
笔者认为此虽然是许多施工单位与建设单位的通常做法，但不宜将此定性为行业惯例，理由如下：
1、我国地域辽阔，建筑工程遍布天南海北，同时建筑行业中的商事主体又有民营与国有之分，不排除不同地域、不同所有制的建筑行业商事主体对其商事行为的处理各有不同，所以以自身接触的大部分甚至绝大部分建筑行业商事主体的通常做法为由，认定其为行业惯例，似有偏颇之处。
2、我国建筑行业及部分法院一般以住房和城乡建设部与国家工商管理总局发布的《建设工程施工合同》中的通用条款为行业惯例，例如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条规定：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”但无论是在2013版《建设工程施工合同（示范文本）》还是1999版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款中，均没有施工单位未在合理期限内提出异议的，以建设单位核准的核价单上的价格为准进行结算的条款；
3、在缺乏法律法规及权威性文件认定的情况下，如将行业惯例的认定权交给法官，势必会大大扩展法官的自由裁量权，在目前建筑工程案件各法院判决隐然呈地域割据之势，经常互相冲突的情况下，不宜由法院认定某一商事行为属行业惯例。
问题三：如果是事后核价，是否一定可以进行价格调整？
笔者认为即便是事后签证，如果施工单位在之后的工程量报表、结算书中，17多孔砖按0.40元每块的价格进行上报，那么可以合理推断施工单位已经认可17多孔砖按0.40元/块进行结算，在此情况下，施工单位不能再要求对已核准的价格进行调整。
但有一种观点认为，施工单位上报的工程量报表及结算书是要约，建设单位肯定要予以回复，如果建设单位的回复没有全部同意工程量报表及结算书的每一项内容，说明建设单位的回复是一份反要约，而非承诺。在此情况下，双方还是没有对17多孔砖按0.40元/块进行结算达成合意，所以施工单位依旧可以要求以市场价进行结算。
笔者认为，在一般情况下，施工单位作为一个商事主体即有经验的承包商，在上报的工程量报表及结算书中的价格只会高估冒算，不会低报。即便有争议项目，施工单位也会按对其最有利的价格进行上报。况且施工单位如果不认可建设单位核准的价格，那么应该按其认为合理的其他价格上报，而不应完全按建设单位核准的价格进行上报。所以在出现上述情况下，施工单位认可了建设单位核准的价格已具有高度盖然性。
问题四：施工单位如何在核价中维护自己的利益？
1、对于事前核价，如果建设单位审核的价格低于自己心理底线，施工单位切勿马上采购与施工，施工单位应立即向建设单位提出异议，并提出自己主张的价格的理由与依据。如建设单位不予认可的，施工单位可以提出因价格未达成一致，致使材料无法采购与施工，要求工期顺延，并要求建设单位承担因工期延长而造成的损失；
2、对于事后核价，如果建设单位审核的价格低于自己心理底线，施工单位应及时向建设单位提出异议，并提出自己主张的价格的理由与依据。同时施工单位切忌在之后的工程量报表、结算书中直接以建设单位核准的价格上报，以防被认为已予以自认。
问题五：建设单位如何在核价中维护自己的利益？
1、建设单位最好在合同中约定如双方核价无法达成一致，建设单位有权将需核价的材料、设备改为甲供，或约定由施工单位先行施工，施工后再由双方协商核价事宜，以防因为核价问题而导致工程停工。
2、建设单位在施工单位上报的核价单上的价格予以核减后，如施工单位无异议，应由施工单位在签证单上对建设单位核减的价格予以明确确认，以防施工单位以价格未达成合意为由要求进行价格调整。
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