【建纬观点】城市基础设施应用PPP+EPC模式研究
上海市建纬(南京)律师事务所PPP 业务团队律师助理，高级工程师，一级注册结构工程师，注册咨询(投资)工程师。毕业于哈尔滨工业大学，曾在大型甲级设计院从事结构设计十二年，在房地产公司从事技术管理两年。
城市基础设施是PPP模式的“主战场”，也是采用EPC模式建设的重要领域。PPP与EPC是两个概念范围的模式，本身不具有可比较性，各自有各自的优点和不足，但如果彼此可以取长补短，而又能够实际实施，并不妨碍“PPP+EPC”作为一种复合模式被结合使用。在实践中，由于“PPP+EPC”模式的特定优点而促使某些项目采用该模式实施，但由于复合模式的复杂性，在项目的前期策划中过于关注特定优点而忽视其他可能产生的问题，往往会在项目的实施过程中逐渐暴露出合同条款的不足而触发补充协议，影响项目的继续实施。
本文将研究在城市基础设施这个两种模式各自较为成熟的领域，分析其采用“PPP+EPC”复合模式的可能性，简要分析采用该模式需要解决的新问题，并给出解决办法。
一、采用“PPP+EPC”模式的可能性
“PPP+EPC” 是PPP与EPC的复合模式，首先是在PPP模式的大前提下，再以工程总承包的模式进行项目建设。如果单纯从概念上理解，认为PPP项目合同体系中只要采用工程总承包合同的都属于“PPP+EPC”模式，虽然逻辑上并无缺陷，但已经确定PPP项目社会资本方之后，再通过项目公司二次招选工程总承包单位从实际上割裂了两者之间的联系，并不具有较强的研究意义。所以，“PPP+EPC”模式一般要限缩为特指采购方式为PPP社会资本方与EPC工程总承包人的合并采购，通过一次采购程序同时选定PPP社会投资人和EPC总承包单位，即俗称的“两标并一标”。
（一）目前PPP模式的现状
按照《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号），PPP项目分为项目识别、准备、采购、执行和移交五个阶段，项目采购之前的识别与准备阶段重在项目的整体方案设计，对具体方案涉及不多；大多数PPP项目的投资是建立在经批复的可研报告基础上进行估算，而为追求快速上马，致使部分可研报告的编制深度不足。为避免方案深度的不足引起结算后患，大部分PPP项目约定采用据实结算的方式，招标方案采用竞争下浮率的套路。
从PPP项目收益不高因而风险应小的逻辑上看采用据实结算的方式是成立的，但实际上是对投资和工程建设的割裂，社会资本方并不用操心对工程的优化，完全依照设计实施不会形成风险。在项目的风险分配上，由政府方承担设计风险，设计的结果对无论是设计方还是社会资本方都关系不大，所以缩减投资的动力不足，政府方在主导设计时能力不足又往往好大喜功，起不到控制投资的效果。
PPP项目从经营性可分为公益性项目、经营性项目和准经营性项目，特别是在后两种项目下，经营活动是社会资本方的行为，如何去经营是社会资本方要细致研究的内容，而设计方案会严重影响经营方案。但设计方案由政府确定，并不是由经营者主宰，本身就是一种割裂。不同的社会资本方在经营上市场定位上都不尽相同，在招选之前的方案暂且不提，社会资本方中标后不能由社会资本方主宰设计方案，能否通过设计方和社会资本方的紧密合作达成对社会资本的“量身定做”尚为疑问。在政府主导的设计方案和市场定位下，谈论由社会资本方承担经营风险本身未尽合理。
从目前的“和谐”状态看，社会资本方看重施工利润更多一些，并未回归PPP模式的实际宗旨，而PPP项目也未达到应达到的物有所值。
（二）采用“PPP+EPC”模式的优越性
“PPP+EPC”模式能够较好地解决上述问题，PPP模式将项目的融资、建设、经营权限授权给社会资本方，而工程总承包又将设计、施工以及可能的采购归于社会资本中的建设方，由此社会资本方掌控影响经营的绝大部分内容，方便市场定位和制定经营策略。政府方提出项目要求，达到服务社会大众的目的，同时从宏观上控制成本，制约社会资本方。在整体采购时，采用固定总价合同，在允许社会资本方得到部分收益的同时，通过资源整合和内容配合降低成本、减少变更及重大调整，从而降低总投资。
在城市基础设施项目尤其是污水处理项目，已经有若干项目采用“PPP+EPC”模式，对于单类项目正处于经验积累并逐渐走向成熟中。在该模式下，甚至可以延伸至项目前期，集思广益，让各家潜在社会资本参与市场定位、产业策划、优化设计方案，使得设计方案更为合理，更符合市场需求；另一方面，还可以增加项目的收益性，减少项目后期纠纷，使项目得以顺利实施。
（三）采用“PPP+EPC”模式的可能性
“PPP+EPC”模式最关键的实施路径是“两标并一标”，最大的问题在于法律政策的局限。《中华人民共和国招标投标法实施条例》将“两标并一标”局限在特许经营项目，并不适用所有PPP项目；《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）虽然突破限制将“两标并一标”适用到所有PPP项目，但存在法律位阶较低、规定与《招标投标法实施条例》不一致的问题；而新近发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》也并未对该问题进行规定。缺乏较高位阶的法律法规明确所有PPP项目采用EPC总承包时“两标并一标”的合法性是“PPP+EPC”模式的法律风险之一。
但从上文分析可以看出，具有经营性质的项目对该模式的需求更为迫切，而经营性项目和准经营性项目可通过特许经营适用《招标投标法实施条例》第九条而实现“两标并一标”。
二、“PPP+EPC”模式的实现路径
正如上文所述，“PPP+EPC”模式实现的关键在于“两标并一标”，而“两标并一标”对社会资本资质的要求主要在EPC，必须要求PPP项目中选社会资本或联合体的一员必须具备工程总承包资质。鉴于可能会涉及到再发包，该模式可细分为以下两种情况：
（一）PPP项目中选社会资本方具有相应的设计或施工总承包资质[1]
如果PPP项目中选社会资本方或联合体中的一方具备相应的设计或施工总承包资质，在项目公司成立后，社会资本方直接与项目公司签订工程总承包合同，由工程总承包单位自行实施其资质承揽范围内的设计或者施工业务，并将其资质承揽范围外的全部施工或者全部设计业务再自行发包给具备相应资质条件的施工总承包单位或者设计单位。
该方案下的基本运作流程见下图：
（二）PPP项目中选社会资本方同时具有相应的设计和施工总承包资质
PPP项目中选社会资本方或联合体同时具备相应的设计和施工资质。在项目公司成立后，中标社会资本方直接与项目公司签订EPC总承包合同，EPC总承包可自行实施工程的设计和施工业务。当然，也可将工程的全部设计或者全部施工业务再发包给具备相应资质条件的设计单位、施工总承包单位，但实践中一般倾向于由EPC总承包自行实施。
该方案下的基本运作流程见下图：
无论是采用上述哪种模式，法律上允许采用“两标并一标”只是一个前提，“PPP+EPC”模式无疑会提高PPP项目采购文件的复杂性和专业性，要求项目前期准备充分，同时还要求社会资本方具有全面的能力来掌控从投资到建设运营的全过程。
三、“PPP+EPC”模式运用中应注意的问题及操作建议
从目前看来，“PPP+EPC”模式的实际应用并不广泛，作为一种复合模式，还有许多应注意的问题。
（一）EPC总承包商的身份问题
在“PPP+EPC”模式下，通过一次招标同时确定PPP项目社会资本方和EPC工程总承包商，而工程总承包商的主体是作为联合体的整体还是可以为其中的任一成员？
按照财金[2016]90号文第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”抛开法律位阶不论，工程总承包商的主体应为社会资本方联合体整体（即规定中的合作方）。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条所规定的 “已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目可以不进行招标。”从该规定也可得出与[2016]90号文相同的结论，即规定中的特许经营项目投资人整体作为工程总承包商。
而在实践中，社会资本方联合体中的工程建设单位参与投标的目的正是利用“两标并一标”政策而获得工程总承包商的资格，从而赚取施工利润。社会资本各单位通过公司章程等约定使工程建设单位快速退出，比如将工程建设企业的出资时间拖后并在到期前零对价转让给大股东，以实现其并不实际支付出资的目的。从法律上看，上述行为确实有通过虚假出资而避开招标的嫌疑，可能以“以合法形式掩盖非法目的”判定为违法而被取消工程总承包商资格。从合同的相对性来看，工程建设单位作为社会资本方联合体成员共同成立SPV项目公司，对于在其合法退出之前SPV项目公司发生的债务，仍然在其承诺的出资范围内承担连带责任；而相反的，如果仅由工程建设单位作为总承包商，期间发生的债务应由其单独承担。从结果上看，适得相反。
同时，工程建设单位如果仅仅为了获取施工利润，在其充当工程总承包商的角色时往往会忽视自己是投资人的角色，所谓整合资源为后续的经营服务也成为空谈。
因此，建议：（1）在工程总承包商的主体选定上应为社会资本方联合体整体；（2）工程建设单位实际投资成为投资人，履行股东的相应权利并承担相应义务。
（二）招采策略
首先，PPP项目采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购方式；而通过《招标投标法实施条例》获得“两标并一标”资格的采购方式为招标方式。那么是否可以通过竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购方式来实现“两标并一标”？如果以《招标投标法实施条例》为入口而获得“两标并一标”资格，自然应符合该规定的要求，只能采用招标方式。但笔者认为，如果从PPP模式作为EPC的前提这一角度看，竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源等采购方式既然能被PPP模式所认可，加上“PPP+EPC”模式的复杂性，竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源等采购方式也是合理的采购方式，并不必一味摒弃。只是在“PPP+EPC”模式下应优先采用招标方式，若采用其他采购方式应在实施方案中充分说明不采用招标方式的理由。
其次，采用两阶段招标[2]。“PPP+EPC”模式的复杂性，加上PPP运营对设计方案的要求，可采用两阶段招标的方式让潜在的投标人提前介入方案。项目实施机构应以统一的标准给出概念方案、现状条件、规划条件和功能需求，要求潜在投标人在现有方案基础上进行优化、深化，要保证各家的设计的出发点满足招标文件要求，基于统一的平台来编制技术方案和报价。提前与政府相关部门、招标采购平台沟通，采用两个阶段评标，评标时先评EPC方案标，再评报价标，只有方案标合格的投标人，其报价方才为有效报价。
最后，对未中标的投标人进行补偿。考虑未中标的投标人对完善方案的贡献，以及鼓励投标人对复杂投标的参与，对其进行一定金额的补偿。
（三）合理设计投标竞价机制及回报机制
一般地，工程总承包项目合同价格形式多采用固定总价，依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定；除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。固定总价可激发社会资本方通过整合资源优化设计来节约成本，从而在提高利润的同时缩减投资，从结果上看是双赢的。
关于回报机制，虽然PPP模式承诺给社会资本方的是正常利润，拒绝高利润，但EPC使社会资本方承担的较大风险应允许其获取一定范围的高利润，所以在回报机制的设置上工程建设利润应与EPC风险相匹配，同时应允许社会资本方作为工程总承包商获得一定比例的成本优化超额利润。
结 语
随着PPP模式的演进和国家对工程总承包模式的大力推广，“PPP+EPC”模式必将得到更大范围的应用，城市基础设施项目必将成为该模式应用的先行军。“PPP+EPC”模式的重点在“两标并一标”，但作为复合模式带来的好处以及问题并不仅限于此，作为参与者应更多的从糅合两者的优点出发，预判可能出现的问题并加以解决。
[1]. 参见：赵周杰,“PPP+EPC”模式的实现路径及相关思考,搜狐财经
[2].参见：唐凤池， PPP+EPC整体采购模式相关问题及对策探讨，中国水网
精彩回顾
◎【建纬观点】PPP+EPC项目中政府方投资控制风险以及应对策略