刑事合规已经是非常热门的话题，是刑事律师的重要创新业务，各地检察机关、司法局等司法部门，也跃跃欲试地探索和推行刑事合规新举措。如深圳宝安区的“刑事合规独立监控人”制度、浙江省宁波市的“暂缓起诉”制度。然而，在现有法律框架下推行刑事合规，多少有点“名不正言不顺”之感。厘清三个核心问题，并达到共识，刑事合规的推行才能“名正言顺”，刑事合规才有更实质的意义。
按照当前法律规定，企业被认定构成单位犯罪，通过刑事合规的整改，建立刑事合规制度，经评估、考核，刑事合规制度得以有效建立，则可以作为对企业从轻、减轻或者免除处罚的重要考察因素，作为检察院评判是否起诉单位的重要条件。
当前各地司法部门正在尝试的做法，就是这种刑事合规的量刑奖励机制。对于已经实施犯罪行为的公司，通过刑事合规整改，建立刑事合规制度，以认罪认罚、罪轻不诉的方式处理。企业通过建立刑事合规计划，减轻了其犯罪行为的社会危害性，降低了企业再犯新罪的可能性，根据罪刑责相适应原则，对其定罪后的刑事处罚予以减免，也符合法理。例如，我们在为某个知名公司犯罪辩护时，案发后第一时间让公司进行刑事合规整改，建立刑事合规制度、规范业务操作流程、形成公司刑事合规文化。在审查起诉阶段，我们将公司刑事合规整改的情况向检察院报告，并向检察院提供相关资料，作为从轻处罚的量刑情节。最终，检察院作出罪轻不诉的决定。
然而，将刑事合规作为从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节，并无法律明文规定，只能作为酌定量刑情节。此举对较轻微的企业犯罪可行，对于法定刑比较重的单位犯罪，以进行刑事合规整改的酌情情节，换取罪轻不起诉，有违罪责均衡原则之嫌。为此，有必要将刑事合规从酌定量刑情节，逐步向法定量刑情节过渡，成为司法机关对企业从轻、减轻甚至免除刑罚的依据。
企业进行刑事合规整改，建立完善的刑事合规制度，换取对其从轻、减轻甚至免除处罚，在情理之中。然而，一个已经进行刑事合规整改、已经建立刑事合规制度的企业，依然“涉嫌”单位犯罪，该如何处理呢？在现有法律框架下，企业的刑事合规制度能豁免单位犯罪吗？
如果企业刑事合规，只能在被指控犯罪时作为从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，不能作为法定无罪的理由，这样的刑事合规是存在缺憾的。当前各地司法部门的尝试探索，都是在认定企业构成犯罪、企业自愿认罪认罚、再以刑事合规为“点缀”，以“罪轻不诉”的方式实现企业没有犯罪记录的“无罪”结果，而在刑事合规作为企业出罪的积极抗辩方面，并没有尝试建立相应的激励机制。在当前法律框架下，刑事合规并不能成为企业无罪的理由。司法解释明文规定，“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”如今，公司治理结构日趋复杂化、公司人员规模日趋庞大、公司的分支机构越来越多，能对外直接代表公司履行职务行为的员工越来越多，当前这种单位犯罪的认定标准，无疑将所有的大型公司都置于极高的单位犯罪风险中，公司很难避免被某一个员工以公司名义为公司业务实施的犯罪行为拖累。例如，单位业务部门为了获得业务及业务提成，串通投标或对外行贿受贿，而串通投标资金来源或行贿资金来源于公司的业务招待费，即使单位领导层、股东会全然不知，单位也很难逃串通投标、单位行贿的罪责。由此，企业即使建立了刑事合规制度，从企业政策、规章制度、行为规范、企业文化等融入了刑事合规的内容，单位员工一旦通过欺瞒等手段对外以公司名义、为公司利益实施犯罪，单位也往往难逃其咎。这就是刑事合规未作为出罪理由的尴尬。
实际上，在世界范围内，美国、英国、澳大利亚等国家，甚至德国、法国等传统的大陆法系国家，都不约而同地赋予合规出罪的功能。
刑事合规如何才能成为出罪理由呢？我们需要重新思考“什么是单位犯罪？”这个本质问题。
黎宏教授20年前就提出这样的思考，单位犯罪是因为单位员工的违法行为才承担连带责任，还是因为单位对员工的违法行为有罪过而承担的自我责任？黎宏教授给的答案至今仍然是具有很强说服力：“单位之所以构成犯罪，并不是因为其员工的行为而承担代位或者转嫁责任，而是其自身对员工的违法行为具有罪过。只有受单位主观意思鼓励、刺激、容忍或者默许的自然人的行为，才能够被看作单位的犯罪行为。”我们应当承认，企业作为一个独立的法人，具有独立的行为和意志。如果公司有完善的刑事合规制度，合规制度贯彻于公司的组织架构、规章、员工手册、企业文化，合规要求渗透到公司员工的日常行为规范中，员工的行为违反法律规定，同时也与公司的合规制度相违背，员工的犯罪行为不仅没有得到单位的鼓励、教唆、纵容、默许，还会得到单位的严厉惩罚。此时，该犯罪行为没有体现单位的意志，公司对于员工的犯罪行为没有罪过，不应该为员工的犯罪行为承担公司犯罪的刑事责任。为此，单位犯罪的认定标准需要进行一定的改革，承认单位的独立意志，一个以单位名义、为单位利益实施的犯罪行为，未体现单位犯罪意志时，不能认定为单位犯罪。单位犯罪应当界定为：以单位的名义，体现单位的意志，由单位实施的，危害社会的行为。这是未来需要革新的方向。
在刑事合规的制度下，企业履行了合规义务的情况下，合规计划得以有效执行，应当意味着作为违法抑或责任阻却事由成立。当然，刑事合规对企业罪责的影响，并不是说只要有一纸合规制度就完全可以出罪，应结合具体的合规制度及其执行情况加以分析，并且举证责任在于企业。
例如，在某知名上市公司涉嫌贿赂犯罪一案中，由于该公司某项目部负责人为了业务便利，向当地公职人员行贿，该公司被指控涉嫌单位行贿罪。我们作为该公司的辩护人，在行贿犯罪发生之前已经为该公司进行刑事合规整改、建立了相对完善的刑事合规体系。案发后，我们将该公司的项目部负责人的权限、案涉资金的审批流程、合规制度文件、合规培训记录等资料提交给办案部门，解释清楚该项目部负责人的贿赂犯罪行为并不是上市公司的意志体现，与公司合规制度相违背，欺瞒公司实施该犯罪行为，公司已经尽到合规管理义务，应当认定公司不构成犯罪。后办案机关对上市公司作出不起诉的决定。虽然是罪轻不起诉的决定，但我们认为把合规作为出罪理由的观点，对于不起诉决定是起到关键作用的。其实，这种做法在外国已经有比较成熟的经验和先例。例如意大利2001年6月8日颁布第 231号法令第6条规定，“如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。公司为此应当证明以下情况：（1）董事会在犯罪行为发生之前业已制定并且有效实施适当的防止此类犯罪行为发生的组织性和管理性方案;（2）该方案的监督和更新业已分配给具有实施管理自主权的机构;（3）犯罪行为人故意试图规避现存的组织性或者经营性管理;（4）第二项列举的机构没有监督不力的情形。”
除了对量刑、定罪的意义，刑事合规备受关注的另一个重要原因，在于刑事合规对预防犯罪的作用。主流观点认为，企业刑事合规，是通过企业执行有效的合规计划的方式来预防企业犯罪，是预防企业刑事法律风险相对最有效的措施，其本质在于对违法犯罪行为的积极防控。尽管刑事合规制度的初衷是预防企业犯罪，但是，刑事合规对预防企业犯罪是否有效呢？
其实，就像一个遵纪守法的公民也随时可能临时起意犯罪或者无意识犯罪一样，一个具备完善刑事合规制度的企业，也完全有可能有意或无意犯罪，或者随着企业的运行，刑事合规制度被忽视或形同虚设，犯罪行为依然可能发生。精心设计的合规计划也不能完全阻止企业内部的犯罪活动。当然，完善且得到有效执行的刑事合规制度，在一定程度上能抑制、避免公司及员工的犯罪。但我们认为，刑事合规更重要的意义在于：让公司意志和员工个人的意志不完全等同，在员工实施犯罪时，公司没有犯罪的主观意志或过失责任，作为无罪抗辩事由，避免企业被认定为单位犯罪。
所以，我们宋氏律师事务所为企业开展的刑事合规项目，旨在预防、发现和制止企业及员工的违法犯罪行为，更重要的是，通过充分的制度、架构设计，将公司的意志独立于员工的意志，避免公司因为员工的行为被认定单位犯罪。
刑事合规对企业、对社会、对企业犯罪的辩护而言，都是有益无害的。如何将刑事合规融入我国法律制度下，有待于理论及实务工作者不断探索。只有厘清这三个核心问题，刑事合规的推行才能“名正言顺”，刑事合规制度才具有更加实质的作用。
深圳市宝安区司法局2020年8月出台了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》。
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