【独家】裁判规则：未经招标取得的两特许经营权间的地域冲突应如何处理
作者：黄华珍 黄轩辕
文章经作者授权独家推送
作者介绍：
黄华珍
北京德恒律师事务所，合伙人
黄轩辕
北京德恒律师事务所，律师
案例来源：（2017）最高法行申6054号，（2014）阳行初字第5号，（2014）百中行初字第1号
一、裁判规则
【规则1】
未通过竞争性程序取得的特许经营权违法，但将其撤销可能对公共利益造成重大损害的，不应撤销（注）。
【规则2】
未经竞争性程序取得的两特许经营权间存在地域冲突时，法院可通过对行政许可的部分撤销重新划分地域范围。
二、审判概览
（一）涉案项目情况
2010年9月15日，田阳县政府与平果华商公司签订《田阳县管道燃气特许经营协议》,约定特许经营权期限为30年（含建设期），地域范围为田阳县行政区域内；平果华商公司享有独家运营、维护市政管道燃气设施、以管道输送形式向用户供应燃气等管理燃气业务的权利。同日，田阳县政府向平果华商公司颁发《城市管道燃气特许经营项目授权证书》，授权内容为：授予平果华商公司为田阳县行政区域管道燃气统一经营企业，经营权期限为30年，从2010年9月15日至2040年9月14日止。
2010年12月30日，新山管委会与田阳新山公司就管道燃气入园经营签订《合作框架协议》。2011年3月16日，新山管委会作出《授权委托书》，授权新山投资公司代表新山管委会与田阳新山公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》。2011年3月18日，新山投资公司与田阳新山公司签订《百色新山铝产业示范园管道燃气特许经营协议》，约定特许经营权行使的地域范围为百色新山铝产业示范园区规划范围，特许经营权期限为30年。
根据上述两特许经营协议及相关授权证书，平果华商公司与田阳新山公司的燃气特许经营权，在百色新山铝产业示范园区规划范围内重合，两公司遂产生纠纷。
（二）审理要览
1、双方主张
田阳新山公司主张：田阳县人民政府未经招投标程序就赋予平果华商公司田阳县管道燃气特许经营权，属重大程序违法，不但使得原告无法在百色新山铝产业示范园正常履行经营管道燃气的义务，而且侵害了包括原告在内的其他企业公平竞争权。请求撤销田阳县人民政府赋予平果华商清洁能源有限公司田阳县管道燃气特许经营权。
平果华商公司主张：1、在特定的投资环境下，基于管道燃气不普及，广西大部分县、区政府均采取招商引资优惠政策方式吸引企业投资管道燃气经营项目，田阳县政府授予平果华商公司管道燃气特许经营权行为，未经招投标程序，虽然存在瑕疵，但尚不构成违法。2、以南昆铁路南北为界划分管道燃气特许经营区域，严重超越职权，行使了地方人民政府的职权，且南昆铁路以南区域基本无企业入园，该划分有违公平原则。
2.审理经过
本案经多级法院，曾历经一审、二审、再审、审判监督程序，各级法院先后作出（2014)阳行初字第5号、（2014）百中行终字第59号、（2014）百中行初字第1号、（2015)桂行再字第10号、（2015）桂行终字第21号和（2017）最高法行申6054号判决，最终以（2017）最高法行申6054号判决确定解决方案：以南昆铁路线为界，撤销新山管委会授予田阳新山公司的管道燃气特许经营行政许可中南昆铁路以南区域的行政许可，同时撤销田阳县政府授予平果华商公司在百色新山铝产业示范园区南昆铁路以北区域的管道燃气特许经营权。即平果华商公司与田阳新山公司的在百色新山铝产业示范园区规划范围内的特许经营权，以南昆铁路为界划分。
三、争议点解读
【争议焦点】
未经竞争性程序取得的两特许经营权间的地域冲突应如何处理
1.当事人观点
平果华商公司认为：其特许经营权的取得未经招投标程序，虽然存在瑕疵，但尚不构成违法。
2.法院观点
对于前一特许经营权，即平果华商公司公司的特许经营权，百色市中级人民法院认为：在当时特定的投资环境下，没有通过招投标方式授予管道燃气特许经营权的行为违法，但平果华商公司自2010年9月获得管道燃气特许经营权后，已在田阳县行政区域内累计完成项目投资4547万元人民币。且广西绝大部分县（区）都是通过招商方式以政府授权形式取得管道燃气特许经营权，如果认定在当时特定的投资环境下没有通过招投标方式取得燃气特许经营权违法，那么广西绝大部分县（区）内已取得的燃气特许经营权均是违法的，广西管道燃气市场面临全部推倒重来重大风险。因此，即使该特许经营权的取得程序存在瑕疵，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款规定，不应该撤销。
广西壮族自治区高院及最高院均认可该观点。
对于后一特许经营权，即田阳新山公司的特许经营权，广西壮族自治区高院认为：由于之前已有特许经营权，新山管委会作出的行政许可行为违法，但基于维护公共利益的考虑，保留新山管委会作出的新山铝产业示范园区南昆铁路以北的管道燃气特许经营行政许可。根据管道燃气特许经营的独占性、排他性的性质，应相应撤销田阳县政府作出的在该地域范围内的管道燃气特许经营行政许可，以保证两案所涉两个行政许可在地域范围上不再重叠。
最高院认可了广西壮族自治区高院的观点。
四、启示
本案属于同一区域内的特许经营权冲突纠纷，实际上，本案的双方均未通过招投标程序取得特许经营权，均属违法。但法院并未完全撤销任一方的特许经营权，而是开创性地将双方特许经营权的区域重新划分，其裁判的理由主要在于：双方的特许经营权均通过“招商引资”取得，未经招标，且在当时的特定环境下同区域的同种特许经营权取得方式大都如此，如将其撤销，则同区域的整体市场将面临重大变化，因此基于公共利益的考量，对二者的特许经营权均保留部分。这一裁判对于当前存量项目中不少通过招商而非竞争性程序取得特许经营权的项目有借鉴意义，我们也看到在IPO企业中亦存在以招商方式取得特许经营权的案例，但通常需要通过政府出函等方式补强程序瑕疵。
尽管如此，我们仍然建议新项目应注意通过竞争性程序取得特许经营权，我们在《规则与启示》一书中曾罗列了不少因未采竞争性程序取得特许经营权而被法院否定协议效力的案例，本案二级法院亦均认为未经招标程序取得的特许经营权并非合法，故为免争议，我们建议投资者：仍应十分关注通过合法的竞争性程序取得特许经营权。
注：
1、《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二款：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，第五十三条：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定……行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。
2、《市政公用事业特许经营管理办法》第八条：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一） 提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标”。
3、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（三） 违反法定程序作出准予行政许可决定的……依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”。
4、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”