《民法典：2021年法律知识结构重启》
民法典：2021年法律知识结构重启1
2021.1.25
民法典实施
民法是万法之母，《民法典》的编撰施行，意味着系统性的法律变化。2020年末，最高人民法院为配套《民法典》实施，废止司法解释116件，修改111件。相应地，法律专业人士的法律知识结构也需要与时俱进。
《民法典：2021年法律知识结构重启》系统整理从民法总则开始启动的法律调整，内容包括民商法、刑法、诉讼法。文章共15万字，分40期推出。
01
民法基本原则与法律渊源变化
01
一、《民法典》较之《民法通则》，民法基本原则发生了重大变化
（一）适应民事、商事、家事三合一的立法体例，删除“等价有偿”原则
在《民法典》体例中，废除《婚姻家庭法》、《继承法》与《收养法》，增加《婚姻家庭编》与《继承编》，从而在原《民法通则》民商合一的体例基础上，实现民事、商事与家事合一。与民事、商事强调等价有偿原则不同，在家事法中，并不是等价有偿，而是一种关爱和付出。因此，《民法典》删除了关于“等价有偿”的规定。
（二）增加社会主义核心价值观与公序良俗原则
立法机关在编纂《民法典》时将社会主义核心价值观作为民法所保护的对象，把道德规则引入到法律中。《民法典》中很多条文都体现了保护社会主义核心价值观的要求。弘扬社会主义核心价值观是《民法典》中国法治特色的重心所在。
1、好人免责条款
《民法典》第184条“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，这个称之为“好人免责”条款，好人做好事还有可能好心办坏事，如果好人好心办坏事怎么办？这是民法通则的立法漏洞。
为了匡正社会风气、鼓励见义勇为，《民法典》规定好人好心办坏事彻底免责。
2、新增好意同乘的侵权减轻责任
《民法典》第1217条“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外”。
好意同乘，即通俗意义上的搭乘便车，其实质是助人为乐。好意同乘条款认为施惠者是基于善意，同意搭乘者免费乘车的请求。好意同乘中的车辆必须是非营运机动车，且施惠者没有盈利目的，让搭乘者纯粹受益而不需付出相应的对价。好意同乘是人们之间日常交往中的互惠互助行为，体现了助人为乐的精神，它不仅有利于维持人际关系的和谐，也有利于减少交通拥堵，节约能源和保护环境，故此，它是法律和道德所鼓励的行为。
好意同乘在法律上的性质属于民法中的情谊行为。在情谊行为中，一方也负有对另一方人身、财产的保护义务，如果因此造成损害也需要承担赔偿责任。可是，由于情谊行为是一方乐于助人的行为，属于无偿的利他行为，如果对行为人的要求过高、责任过重，则不利于人们日常的互助互惠，对合理的行为自由和社会的和谐也都没有好处。正因如此，在好意同乘的情况下，当搭乘者遭受损害时，只要提供搭乘者没有故意或重大过失，就应当减轻提供搭乘者的赔偿责任。
3、英烈条款
民法典第185条“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”，是在最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释对死者人格利益进行保护的延伸。
最高人民法院司法解释中，死者人格利益保护是有条件的，条件是死者有近亲属在世，有近亲属去打官司，去追究加害人精神损害赔偿责任。英雄烈士如果有近亲属在世，由近亲属打官司，英雄烈士如果没有近亲属在世还是要保护，像我们普通人没有近亲属在世了就不保护了，但英雄烈士他们的事迹、精神，他们光辉伟岸的形象早就进入了中华民族的记忆深处，成了中华民族共同的回忆，也成了中华民族精神的精髓，成了社会主义核心价值观的重要一环。如果英烈没有近亲属，可以由相关机构，例如人民检察院提出公益诉讼，民事诉讼法已经做出规定，人民检察院可以提出公益民事诉讼。
4、公序良俗原则
公序良俗，即公共秩序和善良习俗。公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是公共利益。善良风俗则被认为是社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是行为主体的一般行为准则。《民法典》第8条规定“民事主体从事民事活动，不得違反法律，不得违背公序良俗；”第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗；”第153条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效。”上述规定都明确了民事主体在进行民事活动时要遵守公序良俗。
根据法工委的观点，“违反公序良俗”的类型包括但不限于以下几种情形：
（1）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；
（2）危害家庭关系行为类型；
（3）违反性道德行为类型；
（4）违反人权和人格尊重行为类型；
（5）限制经济自由行为类型；
（6）违反公平竞争行为类型；
（7）违反消费者权益保护行为类型；
（8）违反劳动者保护行为类型。
二、民事法律的渊源：法律、政策、习惯的法律适用
《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，而《民法典》第10条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗“。
（一）《民法典》后政策的适用
政策不再是法源。原来民法通则可以按民事政策来判案，现在民法典删除了“政策”的规定，政策不再是法源意味着人民法院裁判时在裁判依据中不能够再援引政策，但这里面又涉及一个比较复杂的问题，比如说我们现在都没有法律禁止城镇居民到农村去取得宅基地。
不可否认的是，法律跟政策是有密切关系的，政策会影响法律，法律也会影响政策。我们要考虑政策和法律的关系问题，司法裁决也需要考虑政策和法律的关系，法院和仲裁委不可能作出跟国家政策相违背的判决出来。法官若要以政策扼杀合同效力，轻描淡写的一笔“社会公共利益”即可绕开司法解释，因此，《民法典》中是否规定政策作为法源，不是影响政策能否影响民商事裁判的根本因素。
《九民纪要》34规定，“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围。”
（二）可以作为法律渊源的习惯的适用
本条另一个革命性的变革是把习惯作为民法的法律渊源。习惯包括行业习惯，尤其是商业领域。不同的商业有不同的行道，有不同的习惯。如果将这些习惯引入民事纠纷的解决，就可以弥补法律的不足。在适用习惯的过程中，确认哪些习惯可作为裁判依据尤为重要。首先，作为裁判依据的习惯不能与国家法律和公序良俗相冲突；其次我国实行政教分离的政策。政教分离是党和国家的基本政策，绝对不能违背，因此宗教习惯不能成为人民法院审理案件的依据。
（三）法律作为民事纠纷处理的渊源
1、法律的理解
处理民事纠纷时，首先应适用法律。第一，本条所称法律包括狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。第二，本条所称法律包括最高人民法院对法律规定所做的司法解释。最高人民法院所做的司法解释与被解释的法律一样具有同等效力。严格意义上讲，司法解释不是独立的法律渊源，而是依附于被解释的法律。除司法解释外，最高人民法院的一些指导性意见在司法实践中也可以参照适用。第三，处理民事纠纷，除了应当适用《民法典》的规定外，还应当适用民事特别法的规定。有的民事特别法是民事单行法，有的是民事特别法律规范，还有些是包含在其他法律规范中的民事法律规范。
2、违法行为的效力
违法行为，指的是违反法律、行政法规的强制性规定的行为。《民法通则》第58条，“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的”，违法行为死路一条。
《民法典》153条，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效”，给违法行为的法律效力放开一条活路。
第一，权限规范不影响法律效力，至少不使法律行为直接无效。
《合同法》第51条规定无权处分制度：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 《民法典》第597条规定，“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”无权处分出卖他人之物的合同有效。
第二，片面强制不影响法律行为的效力。片面强制指的是强制性规范它只是对一方当事人强制。《国务院商业特许经营管理条例》第7条第二款规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营期间超过一年，这就是著名的“两店一年”规定。现在特许人就没有两个直营店，特许人自己经营期间没有满一年，他就特许别人经营，行为违反了行政法规的强制性规定。但该行政法规“两店一年”是对特许人单方面的要求，不是对被特许人的强制，所以该法律行为的效力也不受影响。
第三，一切能够通过权利变动的控制来实现规范目的的一般不影响法律行为效力。《城市房地产管理法》第38条规定，下列房地产不得转让，其中就包括以一种国有土地使用权没有投资，或者投资没有达到25%。国有土地上没有投资或者投资没有达到25%，这个国有建设用地使用权不得转让。最高人民法院改判案例：重庆市高级人民法院二审判决，国有土地转让合同中，转让方投资达不到25%，转让土地使用权无效；最高人民法院改判，改判理由其中一条，国有土地使用权上投资不足仅仅是土地瑕疵，标的物瑕疵不影响合同效力。
第四，准确理解和适用《民法典》第153条第1款关于违反效力性强制性规定认定合同无效，应当坚持以下顺序。
（1）确定是否存在强制性规定。应当首先分析某一规定是强制性规定、倡导性规定，还是任意性规定。对于强制性规定，需要进一步区分是公法中的强制性规定，还是私法中的强制性规定；通常，只有公法上的强制性规定才有可能是管理性强制规定，同时违反权限性规定与赋权性规定，一般不能认定合同无效。
（2）应当考察规范的对象。
在确定某一规定属于强制性规定规范时，应当根据其规范的对象来认定合同效力。规范的对象主要包括合同的内容、主体的准入条件、合同的缔约方式、时间、履行方式、场所等要素。一是对于内容违法的合同，包括以禁止或限制流通物作为交易对象、违法标的作为交易对象等情形；二是其他要素违法，包括缔约方式、履行场所、履行期限及数量等；三是履行行为违法。
通常，合同内容违法表明法律法规对民事法律行为本身的禁止，此类合同应当认定为无效；在其他要素违法以及履行行为违法等情形中，法律法规并不禁止法律行为本身，一般不能一概否定合同效力，应当根据案件的具体情况确定合同效力。
（3）需要以“法益衡量”来检验校正合同效力。在初步确定合同效力后，应当根据所保护的法益类型衡量之后，最终确定合同效力。
首先，需要考察所保护的法益是否超过作为合同自由的法益，如果强制性规定保护的是人身和人格权利或者涉及金融安全、市场秩序以及国家宏观政策等公序良俗的，违反该强制性规定应当认定合同无效。
其次，应当考察违法行为的法律后果，即违法行为是否从根本上违反社会公共利益。通常如果违法行为构成刑事处罚时，表明其具有严重的社会危害性，可能会认定合同无效。如果认定合同无效不利于受害人利益时，则不应认定合同无效；侵害特定当事人利益的行为一般属于可撤销行为，侵害不特定当事人利益的行为，往往具有损害社会公共利益的特征，可能属于合同无效的情形。
最后，应当考察是否涉及交易安全保护，如果强制性规定只是禁止一方的行为，则应当充分考虑保护交易相对人的合法利益保护。
待续……