劳务分包与工程分包的区别

本文作者：四川皓锦律师事务所黄俊锋

法律严禁建设工程违法转包、分包，根据《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。但法律并不禁止劳务分包。

在实践中，劳务公司的营业范围也包含销售建材等，发包人为了方便，会将材料部分也让劳务分包方负责并写入一个合同当中。由此包含材料采购的劳务施工合同属于劳务分包还是工程分包，若为工程分包，则可能因为劳务公司没有相应资质导致该合同无效。因此对该合同的定性就非常重要，若发生质量问题等合同纠纷，合同是否有效对裁判结果产生非常大的影响。具体影响将在本文后面讲解。

我们所熟知的劳务分包是指发包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业，劳务分包企业应当具有劳务分包资质。劳务作业的内容或标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不包含建筑材料主材采购、工程质量管理及技术管理等。而专业工程分包则包含上述内容，法院也会据此对合同的性质进行区分。

根据（2012）南市民二终字第109号判决书中，二审法院对钦州建筑二分公司与永邦公司签订的《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》中约定永邦公司承包的内容是工程劳务。建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由钦州建筑二分公司负责，并不存在工程转包的内容，故，钦州建筑二分公司认为该合同名为劳务分包实为转包建筑施工合同的上诉理由本院不予采纳。

从上诉裁判中可以看出，劳务分包中施工承包内容不应当包括主材、工程质量及技术管理。但可以负责主材以外的辅材的采购供应。若劳务分包同时负责材料主材的采购供应，则不再属于劳务分包，而应认定为工程分包。

下面我们再看看如果合同无效的影响。

根据《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

那么约定的违约责任承担因合同的无效而无效，下面看法院判例。

根据（2021）皖03民终1340号判决书中，李某、马某与符某签订了《木工劳务合同》，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

认定该案符某与马某签订的《木工劳务分包合同》将相山区新柳湾小区的木工劳务工程交给并不具备相应资质的个人马某，系违法分包，该协议应为无效合同。马某、李某向符某支付履约保证金100000元，符某未能将涉案工程实际交由马某、李某施工，符某因该合同取得的履约保证金100000元丧失合同依据，依法应予返还。

上述判例仅仅针对还没有入场施工的情况，对于已经施工并出现质量问题责任如何承担，后续文章再继续讲解。

那么对于上述有劳务公司具有劳务资质，其经营范围又可以销售材料的，可以采用分别签订《劳务分包合同》和《材料采购合同》来避免合同无效的情形。