何荣功：刑法适用也应遵循“排除合理怀疑”

来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-10-20

作者：何荣功，法学博士、博士后，武汉大学法学院教授、博士生导师、副院长。

来源：《检察日报》2017年7月6日。

众所周知，刑罚的适用意味着国家对公民权利的限制和剥夺，必须要有正当化根据。实践中，犯罪的认定是程序与实体、事实与法律相统一的过程，刑罚的正当性，自然不仅要体现在诉讼程序和事实认定上，也需贯穿于刑法适用过程中。不可否认，程序与实体、事实与法律具有各自的面向和特点，但既然犯罪的认定是个“一体化”过程，那么，在事实认定和刑法适用上是否也存在着“一体化”的法治逻辑和思维形式，便成为一个值得思考的问题。

就程序与事实而言，要认定行为构成犯罪，国家一方除须担负证明责任外，刑事诉讼法还明确规定了证据标准和运用证据认定案件事实所要达到的程度。比如刑事诉讼法第195条规定，依据法律认定被告人有罪的，案件事实应清楚，证据要确实、充分。刑事诉讼法第53条第2款规定，“证据确实、充分”应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。刑事诉讼法之所以强调认定被告人有罪，证据应确实、充分，事实认定要排除合理怀疑，目的在于确保“疑罪从无”的人权保障理念的彻底实现，减少案件错判的风险。

保障人权和确保刑罚适用的精确性，也是刑法适用的价值诉求。在刑法上，认定行为成立犯罪，须以明确的刑法规定为前提，同时国家一方还需积极证明或阐述案件事实(行为和结果等)符合了刑法的规定。前者属于罪刑法定的问题，后者在理论和实务界称为“行为符合犯罪构成”或“行为符合构成要件”。“行为符合犯罪构成”是个关系范畴，涉及的是事实和刑法条款之间的对应关系，主要包括三层含义：一是作为案件事实的行为和结果已实际发生并存在。二是作为案件事实的行为和结果已被刑法条款明确类型化规定。三是案件事实“充足”“充分”地符合刑法条款的规定，而不只是部分或牵强地符合刑法规定。换句话说，在刑法上认定某一行为是否构成犯罪，不仅涉及案件事实与法律条款符合关系的判断，而且重要的还在于，为了最大限度地避免刑罚错用风险，体现国家对公民权利的尊重，两者的符合关系，必须达到充足或充分的程度。所谓事实“充足”或“充分”符合刑法规定，同样要求的是两者的符合关系要达到“排除合理怀疑”的程度。在这个意义上，无论是案件事实认定上坚持“确实、充分标准”，还是事实与刑法条款符合关系“充足性”或“充分性”的判断，秉持的是一致性的法治逻辑。

司法实践中，行为是否充分符合犯罪构成，带有很强的价值色彩，因不同犯罪的要件有别，需要司法机关具体认定，但重视以下几方面的共性问题，对于判断行为是否充分符合犯罪构成，从而成立犯罪，是必要和重要的。

第一，实质地认定行为符合犯罪构成。犯罪的本质是行为的严重社会危害性，行为只有在形式和实质都符合特定犯罪构成时，才能认为行为充分符合犯罪构成，犯罪才应成立。在行为实质欠缺(严重)社会危害性的场合，没有将行为认定为犯罪的正当性。比如，当经营行为只是违反了国家法律法规，没有实质社会危害性的场合，要慎重认定行为成立非法经营罪。在行为人生产、销售的假药只是属于“法律法规上的假药”，而在药理上并无危及人体健康的危险，相反行为具有维护生命和促进健康的效用时，不能认为行为充分符合生产、销售假药罪的构成要件，应否定成立犯罪。

第二，强调等价性判断和类型化思维。司法实践中，犯罪行为千差万别，有些行为是典型的违法形态，但大部分行为并不典型;有些行为的外延相对确定，有些却很模糊。对于那些非典型或外延并不明晰的行为，能否认定为充分符合犯罪构成，重视类型化思维和对行为的违法性及其程度进行价值衡量，有助于刑罚公正和维护刑法边界的确定，也可以有效避免过于机械理解刑法而导致对法益保护的不充分。比如，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，并非泛指一切具有法益侵害危险的方法，其必须在危险程度上与放火、爆炸、投放危险物质具有等价性。又如，非法占有目的是贪污罪的基本构成要件要素，实践中一般认为在贪污罪场合，行为人对公共财物的非法占有，既可以是自己占有，也可以是他人实际占有，赃款物的去向一般不影响本罪成立。但在他人最终实际占有财物的场合，应谨慎评价该情形是否属于行为人非法占有，避免将国家工作人员滥用职权的行为错误认定为贪污罪。

第三，体系性认定行为符合犯罪构成。法秩序具有统一性，所以，行为是否充分符合某一犯罪构成，需整体、体系性考察现有的法律法规。在行政犯场合，法秩序统一性的判断必须全面考察前刑法规范(包括行政、经济和民商事法律法规)的立场，当把某种行为认定为犯罪与既有法律冲突时，就难以认为行为充分符合犯罪构成。比如，甲、乙成立A公司后以A公司名义取得某块土地使用权，因资金紧缺未按国家规定开发。后甲、乙与丙、丁签订了A公司股权转让协议并办理股权变更手续。丙、丁成为A公司股东，甲、乙因此获利。实践中一种有力的观点认为该行为违反了城市房地产管理法等法律法规，属于以股份转让形式掩盖非法转让、倒卖土地使用权目的行为，应构成非法转让、倒卖土地使用权罪。但这种观点和做法并未考虑公司法中有关股东可以土地使用权出资，且股权可以自由转让的规定(公司法第27条和第71条)。而且，本案中甲、乙将股权转让给丙、丁，引起的只是A公司股东和内部股权结构的变动，土地使用权仍为A公司享有，并无变化。所以，将此类案件认定为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，明显是采取选择性适用法律的方法，难以认为充分考虑了法秩序的统一性。

第四，行为是否符合犯罪构成的解释有疑问时，应选择有利于行为人的解释方法。即便在案件事实确实充分的情况下，行为是否符合犯罪构成以及符合何种具体犯罪构成，并非总是清晰无疑的。因解释主体价值立场和解释方法的不同，很可能对行为是否构成犯罪以及构成轻罪或重罪出现争论。在这种情形下，行为最终如何定性，源于立场和解释方法的自我表达与决定，本无可厚非。但采取有利于犯罪嫌疑人或被告人的认定方法，可以更充分地体现国家对公民权利的尊重和保障，也更契合人们对“充分”符合犯罪构成的理解与认知。