解读 |《民法典》第495条关于预约合同的适用规则
预约合同是指一种为了将来一定期限内订立契约的契约，预约合同的成立在于当事人对将来订立合同的合意达成。广泛用于商品房买卖中的商品房认购协议就是最典型的预约合同。
2003年最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》认可了商品房认购协议的效力，并在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）中首次明确了预约合同的概念，《民法典》出台后在第495条规定了预约合同的适用规则。
《民法典》第495条：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定数等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
《买卖合同司法解释》（2012年）第2条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
对比可看出《民法典》第495条与2012年《买卖合同司法解释》的规定有所不同，其变化在于《买卖合同司法解释》将承担违约责任与要求解除预约合同并主张损害赔偿并列作为违反预约合同的救济方式，而《民法典》第495条仅规定承担预约合同的违约责任，并且对预约合同作出了明确定义，赋予了预约合同的独立地位，与本约区分。
该条意味着今后预约合同制度可以适用于任何类别的典型合同，而并非局限于买卖合同的适用，但该条并未对预约合同的效力、以及违约责任的形态作出明确规定。探讨预约合同的效力首先要厘清预约合同与相关概念的辨析。
预约合同形成于本约成立前，若本约已达成，则预约无意义。预约合同的根本目的在于订立本约，其是在本约缔结过程中谈判形成的合同，意在将缔结本约的义务固定下来，即使其内容与本约的主要条款没有明显关联，也不会影响预约合同的生效。
意向书是当事人表达订约意向的一种协议，一般来说意向书的内容比较模糊，双方仅表达了希望交易的意愿，且适用范围广泛，只要当事人之间达成的书面文件都可以视为意向书，且没有法律约束力，只是为订立合同做的准备工作。
因此，要判断一个合同是否属于预约合同，应当综合考量双方订立合同时的目的以及达成合意的详尽程度，故关于预约合同的效力，目前也形成了三个主要观点：必须磋商说、应当缔约说和内容区分说。
1、必须磋商说
该观点认为预约合同达成后，双方仅负有谈判和磋商的义务，不用考虑本约最终是否缔结。这也是尊重当事人意思自治的结果，并不要求当事人在达成预约合同后必须订立本约。
2、应当缔约说
该观点认为，预约合同最大的功能就是保障本约的订立，因此基于诚实信用原则和保护交易的角度，当事人在订立预约合同后应继续订立本约，但在实践当中，双方无法达成本约时，审判者往往裁判解除预约而无法强制双方达成本约。
3、内容区分说
该观点是前两种观点的折衷，以本约内容在预约合同条款中的完备性进行效力区分，若预约合同已经较为完备地包含了本约中的主要条款，那么应适用应当缔约说，否则应采取必须磋商说，这是结合具体案例具体分析的一种平衡。
从《民法典》第495条内容的变迁不难看出，预约的当事人一方不履行预约约定的订立合同的义务，对方当事人可以请求其承担预约的违约责任，而一般合同的违约责任包括继续履行、损害赔偿、违约金、定金等形式，例如当出现违反预约合同的规定时，守约方能否要求继续履行？出现此种问题的原因在于强制缔约效力能否适用于预约合同，实践中法院的裁判结果也未统一，下面小编以一则案例分析法院的裁判思路。
案情：原告与被告签订《认购协议》一份，约定原告向被告支付购房意向金2000元，原告随后取得小区商铺优先认购权，被告负责在小区正式认购时优先通知原告前来选择认购中意商铺，如原告未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已支付的购房意向金将无息退还。如原告按约前来认购，则购房意向金自行转为认购金的一部分。该协议对楼号、房型未作具体明确约定。上述协议签订之后，原告向被告支付了2000元意向金。后被告取得建设工程规划许可证和预售许可证。但被告在销售涉案商铺时未通知原告前来认购。后原告至售楼处与被告交涉，要求被告按意向书签订正式买卖合同。被告称商铺价格飞涨，对原约定价格不予认可，并称意向书涉及的商铺已全部销售一空，无法履行合同，原告所交2000元意向金可全数退还。双方因此发生争议，原告遂诉至法院。
法院认为：首先，涉案协议中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但其主要内容是对将来进行房屋买卖的预先约定，主要预约事项内容是完整的，而商铺的楼号、房型、价格等内容均可由双方最终签订正式商品房预售合同时予以确认。因此，涉案协议不是通常意义的“意向书”，而具有预约合同的性质。其次，涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使被告出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定，故预约合同有效。最后，被告未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的协议无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。
原告提出上诉要求被告继续履行，对此二审法院认为：被告的违约行为导致原告丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，被告也承认双方现已无法按照涉案意向书的约定继续履行。因此，被告应当承担相应的违约责任，最终二审法院仍然未支持继续履行，但是上调了赔偿的金额。
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在实践中也有其他法院支持了继续履行。究其原因，小编认为在于个案的预约合同内容不同，当预约合同的内容无限贴近于本约时，裁判者往往会作出“疑约从本”的推定，本着保障交易市场稳定和防止诉累的原则，进而作出继续履行的判决。
本案还涉及一个问题那就是一审和二审法院对损失赔偿的限额认定不同，那么预约合同赔偿限额应以信赖利益和履行利益为限还是应纳入期待利益和机会损失？小编认为，当预约合同约定了明确的定金罚则和违约金条款时，只要没有违反法律的相关规定，应尊重当事人的合意，在一方违约时，守约方有权要求其支付相应定金或违约金。但最终还是应结合个案的具体情况酌情进行考量，考量范围包括当事人是否恶意磋商、机会损失是否明显、期待利益能否确定等因素，由仲裁庭进行权衡。
[1] 陈峻阳：《论预约合同的违约责任》；
[2] 扈潇羽：《预约合同纠纷的违约救济研究》；
[3] 卢璇：《预约合同的认定及违约责任形式研究》。