刑事案件中关于退赃、退赔要注意的若干问题

什么是退赃、退赔？

1.退赃是指犯罪分子将犯罪所得的赃款或者赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为(“赃”是指被告人或者犯罪嫌疑人通过犯罪手段非法获取的赃物，包括金钱和物品);

2.退赔是指犯罪分子因犯罪所得的赃物已被非法处置或者毁损而无法退还被害人原物，而采取折价方式直接赔偿被害人或者上缴司法机关的行为;

3.退赃的核心是有“赃”存在且可退。退赔的核心是“赃”已灭失或客观原因不可退，导致无法返还时针对该“赃”的赔偿。“赃”具有双重属性，即经济价值和证据价值。

实践中，常把“赃”和“非法所得”进行混淆，甚至认为是同一概念，特别提示，“赃”和“非法所得”内涵和外延是有所不同的。“赃”的外延要比“非法所得”小的多，“非法所得”指所获利益违反法律规定或没有合法理由，即一切不当得利，因此它包含了“赃”以外的其他不合法的利益。如使用赃款、赃物而获取的收益，包括利息、经营利润等，以及民事、行政违法行为获取的所得利益等。

确定退赃、退赔的减刑情况

对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的幅度。

(1)如果是全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的 30%以下;

(2)仅部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的 20%以下;

(3)全部或者大部分赃款、赃物被当场查获的，可以减少基准刑的10%以下;

(4)主动提供线索追回全部或者大部分赃物的，可以减少基准刑的10%以下。

实务中对退赃、退赔情节应从以下几个方面加深理解。

1、犯罪的性质及罪行轻重和退赃、退赔存在什么关系

对于非暴力型财产犯罪如盗窃、诈骗、抢夺、职务犯罪等 其侵犯的对象仅限于财产，退赃、退赔对恢复遭破坏的社会关系、弥补财产损失的作用明显；而对抢劫等暴力性犯罪行犯罪侵犯的是人身和财产双重客体，退赃、退赔对降低其造成的社会危害性有限，应从严把握。一般情况下，罪行轻的犯罪比罪行重的适用退赃、退赔从宽的幅度要大。

2、弥补的程度及数额

全部退赃、退赔的从宽幅度要大于部分退赃、退赔。但对于弥补受害人重大损失的，虽然不是全额退赔，但罚款幅度依然会很大。

3、退赃、退赔的主动程度

退赃、退赔的主动性、积极性体现了悔罪态度，影响从宽幅度。实务中应从及时性、难度大小、财力等方面判断退赃、退赔的主动性和积极性。

退赃、退赔何时退最有利？

我们简单阐述一下在刑事案件中三个阶段退赃、退赔的情形

（一）侦查阶段的退赃退赔

当犯罪事实被公安机关发现，并开始对犯罪嫌疑人进行侦查时，如果该案件事实轻微，且有一些刑法上的从轻量刑情况，可通过积极主动的退赃、退赔获得被害人及时谅解，从而争取情节显著轻微，不认为是犯罪，撤销案件的最佳效果。如撤销案件有难度是否可以考虑将此作为获得被害人谅解，进而实现取保候审的效果，推动并成为侦查机关变更强制措施实现非羁押状态的考量因素。

（二）审查起诉阶段的退赃退赔

当被追诉人被移送审查起诉后，案件已经侦查终结，案件事实与证据基本确定，有罪形态基本形成，此时退赃、退赔在可以获得人民检察院的量刑建议书的确认，但最终量刑的幅度还是要经人民法院审判庭来确认的。但是这一阶段可以结合其它证据免于起诉等情形。

（三）审判阶段的退赃

首先，法院审判阶段是被告人退赃、退赔的通常阶段，此时退赃、退赔可以获得法庭的直接认可，并在量刑中直接使用。特别是涉及到上交国库的退赃，对审判机关会更有冲击力。这时双方当事人更能趋于理性的谈判，更有利于化解民事赔偿上的矛盾与认识，甚至有些不可谅解的矛盾，此时都有达成民事和解的空间。这有利于法院公正审判，方便法官裁量。

因此我们在决定何退赃、退赔行为可以对犯罪后果进行一定程度的修补，挽回被害人的损失，降低犯罪行为的社会危害性，使遭到破坏的社会关系得以修复。在谈及如何退赃、退赔时，务必考虑更全面和周全一点，结合案件基本事实和证据情况、被害人及家属情况、办案机关及办案人员情况、当地相关政策等等，时时刻刻以现有法律法规作为判断标尺来综合衡量，最终实现被追诉人最大法律利益。

共同犯罪中如何退赃、退赔

在共同犯罪过程中，犯罪人对于自己所涉及的金额也许并不清楚，那么共同犯罪退赃金额怎样确定？在退赃退赔的问题上我们不能认为只有当每个被告人退赃退赔的部分都达到共同犯罪的数额时才是全部退赃退赔，这样的观点超出了公众对设定这一量刑情节价值基础的理解。

因为规定退赃退赔的量刑情节更多的是从减轻犯罪的危害后果，弥补损失的角度来考虑的。因此当各被告人退赃退赔数额的总和达到了犯罪数额，此时能够弥补犯罪造成的损失，就应当认定为是全部退赃退赔。共犯人承担连带退赔责任后，超出自己实际违法所得的部分可向其他共犯人追偿。