此种行为宜认定为行贿

　　

　　第一，基于受贿罪权钱交易的本质特征，作为受贿罪构成要件的“收受他人财物”应指在非法获得、占有他人财物的主观故意支配之下实施的客观行为。2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第1款规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”该规定明确了不以非法占有受贿故意收受财物的行为不是受贿。本案中，张某收受财物后转送的行为不成立受贿罪。因为张某在收受该20万元前即明确向李某表示“朋友愿意出30万元至40万元办这个事情”，张某对该数额范围内实际转送的钱款主观上没有非法占有的故意；客观上张某虽然收受了20万元财物，但目的是为了转送给李某，对该财物没有受贿故意的行为。

　　第二，受贿共同犯罪需要各行为人实施了共同犯罪行为，具有共同犯罪故意。《意见》规定，“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。据此，非特定关系第三人与国家工作人员成立受贿共犯要求通谋和共同占有两个要件。本案中，张某转送财物不应认定为与李某共同受贿。因为张某主观上对该20万元并没有受贿的故意；而李某也并不清楚张某还因办理请托事项收受请托人的其他财物，李某主观仅能认知张某为请托事项收取请托人20万元并全部转送。所以李某与张某没有共同受贿的主观故意。此外，虽然张某也是国家工作人员，但其就请托事项并无职务便利，本质上与非特定关系第三人无异。在该20万元为李某单独占有的情况下，不应认定张某与李某共同受贿。

　　第三，国家工作人员也能成立行贿罪。行贿罪与受贿罪是对合犯，两者保护的法益都包含国家工作人员职务行为的不可收买性。但在犯罪主体的要求方面两者正好相反，行贿罪是一般主体。这就意味着，如果一个国家工作人员为谋取不正当利益，给予其他国家工作人员财物的行为，也具备行贿罪构成要件该当性。本案中，张某转送财物20万元应认定向李某行贿。

　　第四，认定张某行贿不涉及与斡旋受贿重复评价。张某基于本人职权形成的便利条件向李某斡旋并收受财物即已构成受贿罪。张某送出该20万元是在斡旋基础上的加码行为应单独评价。此外，对张某的斡旋受贿行为与行贿行为不应适用牵连犯从一重处原则。本案中张某的斡旋受贿行为和行贿行为显然不是原因和结果的关系。张某斡旋受贿行为与行贿行为都是实现为请托人谋取不正当利益的手段，两者也不构成手段和目的的关系。因此，张某的两种犯罪行为不构成牵连犯。再者，牵连犯理论只是一种避免刑罚过重的手段。针对张某收取他人财物后不同的处置行为分别定罪并罚体现罚当其罪的司法原则。