对“违反法律、行政法规的强制性规定”中“强制性规定”的认定

　　《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　这里主要涉及认定合同无效的法律依据问题。那么对于第5项规定应如何理解，《合同法解释（二）》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。因此，在适用该项规定时应注意把握两点：

　　（1）应注意认定合同无效依据的法律规范的效力层次，其只能是法律和行政法规的强制性规定，行政规章、地方性法规有强制性规定的，不能以适用该项规定为由否定合同的效力。

　　（2）该强制性规定应为效力性强制性规定。在对效力性强制性规定进行理解与适用时，应注意准确把握效力性强行性规定以及管理性强行性规定的区分标准。

　　我们认为，在把握效力性强制性规定与管理性的强制性规范的区分标准时应考虑以下几个因素：第一，该强行性规定是否直接表明违反该规定的合同应认定无效；第二，该强行性规定的制定目的是否为禁止民商事法律行为的效力；第三，虽无前述明确规定，但该强行性规定是否涉及社会公共利益或者国家利益的保护问题。在具体分析时要采用文义解释、目的解释和体系解释的多种合同解释方法，要注意运用公平原则对当事人之间的利益进行衡量以确定强行性法律规范的性质。

　　如果该强行性规定明确表明违反该规定的民事行为无效的，其当然为效力性强行性规定；如果虽没有明确表明，但其制定目的即为禁止某种民商事法律行为，否定其效力，而非出于行政管理的需要的，则也为效力性强制性规定；如果其制定的目的兼有行政管理和禁止某种民商事法律行为的目的，但违反该规定将损害社会公共利益或者国家利益的，则仍应为效力性强制性规定。

　　简言之，效力性强制性规范的目的在于否定民商事法律行为的效力，如果不否定合同的效力，将损害到社会公共利益。而管理性强制性的目的在于维护行政管理秩序，而非否定民商事法律行为的效力，违反其规定，将收到行政处罚。

　　在司法实务中，我们在进行合同效力判定时，在有法律、行政法规的效力性强制性规定时，一般应直接适用《合同法》第52条第5项的规定认定合同无效，在无法律和行政法规的效力性强制性规定时，如果行政规章、地方性法规的强制性规定涉及社会公共利益保护的，则可以以违反《合同法》第52条第4项的规定认定合同无效。

　　特别要注意的是：

　　不能把有“应当”、“必须”“不得”内容的法律行政法规都视为强制性固定，因而认定合同无效。要综合以下几个因素判断：

　　一是合同法上的强制性规定一般都涉及重大社会利益和公共道德，或者事关国家重要宏观调控措施、市场经济基本秩序、市场经济主体的基本权利。

　　二是合同法上的强制性规定一般都涉及对双方交易行为的禁止，而不是出于行业管理的考虑对行业内一方行为的禁止。

　　三是合同法上的强制性规定一般都有相应的对双方的制裁内容（可能不规定在同一法条，甚至同一法律中）。四是对于一些审判实践中遇到的主要违反强制性规定的交易行为，最高人民法院一般都已通过司法解释和判例以确定。在适用强制性规定认定合同效力时，要注意只有合同约定的权利义务本身违反强制性规定的，才认定合同无效，当事人以违反强制性规定的行为履行合同的，不能认定合同无效。同时，对于权利义务或合同标的可分的合同，只有违反强制性规定的条款无效。