对《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》的两点修改建议
对《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》的两点修改建议
近日，上海市人大常委会办公厅发布公告，对《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》（以下简称《浦东破产工作草案》）公开征求意见。《浦东破产工作草案》在破产信息平台和查询中心建设、重整保护制度、建设工程和车辆处置、管理人指定等多方面进行了有益探索，对破产实务工作有积极的推进作用。现我就财产解封、强制清算与破产的程序转换两方面提出自己的一点点看法，以供大家参考。
一、破产财产快速解封措施
1、背景资料
《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。确立了受理破产申请后，保全解除、执行中止的规则。
破产申请受理后，不依法解除保全措施又怎么办？《全国法院破产审判工作会议纪要》第42条特别规定，“执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施；或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。执行法院收到破产受理裁定拒不解除查封、扣押、冻结措施的，破产受理法院可以请求执行法院的上级法院依法予以纠正”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第109条规定，“要切实落实破产案件受理后相关保全措施应予解除、相关执行措施应当中止、债务人财产应当及时交付管理人等规定，充分运用信息化技术手段，通过信息共享与整合，维护债务人财产的完整性。相关人民法院拒不解除保全措施或者拒不中止执行的，破产受理人民法院可以请求该法院的上级人民法院依法予以纠正。对债务人财产采取保全措施或者执行措施的人民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的，上级人民法院应当依法予以纠正。相关人员违反上述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判责任线索。人民法院审理企业破产案件时，有关债务人财产被其他具有强制执行权力的国家行政机关，包括税务机关、公安机关、海关等采取保全措施或者执行程序的,人民法院应当积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合，参照上述具体操作规程，解除有关保全措施，中止有关执行程序，以便保障破产程序顺利进行”。
两次重要的会议纪要都浓墨重彩的对解除保全措施进行了规定，寄希望破产受理法院跟相关保全机关的协调，并未取得良好效果。破产受理法院和管理人在破产案件办理中，仍需花费大量的精力用于协调相关保全单位解除保全措施。
国家发展改革委、最高人民法院等十三部委于2021年2月联合发布的《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》第十八条规定，“依法解除破产企业财产保全措施。人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。保全措施解除后，管理人应当及时通知原采取保全措施的相关部门和单位。”
该规定确定了：一是管理人自主履职，无须破产法院介入，二是管理人有权解除保全措施，三是解除后管理人有通知义务。切实地解决了原财产保全措施解除的问题。
2、修改意见
《浦东破产工作草案》第十一条（破产财产快速解封及处置制度创新）规定：“人民法院受理破产申请后，应当向已对债务人财产采取保全措施的有关单位发出解除强制措施通知，并附破产受理裁定书及管理人指定决定书。有关单位收到通知或知悉破产申请受理后超过七日内未解除的，财产处置方案经债权人会议同意和人民法院审核后，管理人可以先行处置被查封破产财产，处置后依据人民法院出具的解除财产保全裁定等法律文书办理解封和资产过户、移交手续。”
其中存在的问题表现在：一是管理人的自主履职变成了受理破产法院的履职，与法院在破产程序中的监督角色不符；二是与十三部委意见相比，解除与通知义务程序的倒置实际上代表理念的不同，十三部委的意见是管理人有权解除，但解除后有通知义务，草案征求意见稿的意见是受理破产法院通知执行法院解除，你不解除我就强行解除了；十三部委直接赋权管理人更为合理，草案征求意见稿有点强行蛮干的意思。
故建议条文按十三部委意见修改。
二、强制清算可以直接转破产重整？
《浦东破产工作草案》第十四条（破产清算与强制清算制度创新）第二款第二句规定：“强制清算过程中，清算组发现企业财产不足以清偿债务，但企业具有挽救价值和重整可能的，应当注重维护企业运营价值，及时申请破产重整。”
强制清算可以直接转破产重整？一下颠覆了我的认知。
我们先来探究一下强制清算：
一是谁能申请强制清算：债权人、公司股东、董事或其他利害关系人。（《公司法司法解释二》第七条）
二是申请条件：公司解散后不成立清算组、拖延清算、违法清算。（《公司法司法解释二》第七条）
三是解散事由：营业期限届满或者公司章程规定、决议解散、行政处罚解散、判决解散。（《公司法》第一百八十条、第一百八十三条）
四是清算期间不能干什么：清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。（《公司法》第一百八十六条）
五是清算与破产的衔接：a.清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。（《公司法》第一百八十七条）b.公司强制清算中，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，除依据公司法司法解释二第十七条的规定，通过与债权人协商制作有关债务清偿方案并清偿债务的外，应依据公司法第一百八十八条和企业破产法第七条第三款的规定向人民法院申请宣告破产。（《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第32条）
可见，现有的制度设计是强制清算发现资不抵债是进入破产清算程序，直接申请法院宣告破产的。
我们再来看一下探索直接转破产重整的可行性，强制清算的条件就是公司已经解散，公司解散又不能从事经营活动，而重整的目标就是公司继续经营，所以从理论上来讲强制清算也没有转破产重整的可行性。
要进入破产重整，必须要消除解散事由，但行政处罚解散、判决解散是不可逆的；即使是营业期限届满和决议解散，可以通过公司修改章程，或者股东会、股东大会决议公司继续存续，但这也是要在转破产重整程序之前要做的工作。在公司解散状态进入破产重整是不可取的，但消除了解散事由那还是强制清算程序吗。
故建议条文按《公司法》《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的意见修改。